最高法院刑事-TPSM,113,台上,2653,20240718,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2653號
上 訴 人 潘心怡

籍設新北市汐止區新台五路1段268號6樓
(新北市汐止戶政事務所)

原審辯護人 許志嘉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月13日第二審判決（112年度上訴字第4801號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6900號，111年度毒偵字第950號），由上訴人之原審辯護人為上訴人之利益提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件上訴人潘心怡係由其原審辯護人許志嘉律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以其名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、本件原判決維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑2年），並為沒收及沒收銷燬宣告之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分，尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。

四、上訴人之上訴意旨略以：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，依條文文義觀之，所謂因而查獲其他正犯或共犯乙節，屬偵查機關而非法院之職權。

上訴人已經供出而查獲同案被告麥峮瑋，並經檢察官起訴麥峮瑋共同販賣第三級毒品未遂罪，不論麥峮瑋最終是否經判有罪，上訴人均有該條項減刑規定之適用。

原判決以麥峮瑋獲判無罪為由，未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有判決不適用法則併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡原判決雖認第一審判決量刑並無不當，然細繹第一審判決理由第6頁關於量刑之記載可知，第一審判決並未審酌「犯罪之動機、目的」、「犯罪時所受之刺激」、「犯罪之手段」、「犯罪行為人違反義務之程度」等情狀，亦即原判決並未完全調查及衡量刑法第57條所規定之量刑因子，違反刑事訴訟法第2條第1項之規定，同有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

五、惟：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。

被告供出其他共犯，有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，係事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，倘事實審法院經調查之結果，認為被告所供出之共犯事實不能證明，即無查獲之可言，自無上開減刑規定之適用。

原審已就其如何認定麥峮瑋並非本案正犯或共犯，於判決中綜合其調查證據、證據取捨之結果，詳予說明其得心證之理由（見原判決第12至18頁），另敘明本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之旨（見原判決第7頁），經核並未違反經驗法則、論理法則，於法尚無不合。

而上訴人及其辯護人於原審審判長踐行調查證據之程序後，詢以：「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「沒有」等語（見原審卷第219頁），關於麥峮瑋是否為業經查獲之共犯部分，原判決亦無調查職責未盡之可言。

上訴人之前揭上訴意旨㈠顯係徒憑己見，置原判決已明白之說明於不顧，就原審採證認事之適法行使任意指摘，非適法之上訴第三審之理由。

㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已敘明第一審以上訴人之行為責任為基礎，經具體斟酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，所量處之刑尚屬妥適，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決之量刑有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

再刑法第57條所列之10款情狀，非必然存在所有犯罪個案中，事實審於裁量時不必全部逐一從第1款列載至第10款，且依法條文意應審酌之「一切情狀」，亦不以該條10款所列情狀為限。

關於量刑所審酌之何種情狀如何足以影響刑之裁量，亦屬事實審法院依職權得以審酌之事項，尚不得以事實審法院未載明所列10款之全部情狀即認其未盡調查職責或未一併注意其有利、不利等情狀。

原審已以行為人責任為基礎，載明其審酌犯罪動機、目的、手段以及違反義務之程度（見原判決第6頁第2至7列），雖未載明犯罪前無受到刺激，然此乃原審裁量權之適法行使，況此節亦不至於影響本案量刑之結果，尚無違法之可言。

上訴人之前揭上訴意旨㈡係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘原判決違法，亦非適法之上訴第三審之理由。

六、上訴人之其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決關於上訴人部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 汪梅芬
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日