最高法院刑事-TPSM,113,台上,2671,20240710,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2671號
上 訴 人 趙冠智


選任辯護人 林柏宏律師
李嘉耿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年3月20日第二審判決（113年度上訴字第15號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第7500號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人趙冠智有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審對上訴人論處意圖販賣而持有第三級毒品罪刑並宣告附條件緩刑暨諭知相關沒收之不當判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品罪刑，並諭知相關沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、上訴意旨略以：㈠、毒品危害防制條例第9條第3項固規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

然犯該條項既規定「適用其中最高級別毒品之法定刑」處罰，則犯第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，理應依想像競合犯之法理，從重依最高級別毒品之法定刑處斷即為已足，竟同時規定並加重其刑至二分之一，顯然對行為人之犯行重複評價罪責，違反罪責相當原則與比例原則。

㈡、上開條項之立法僅針對「種類毒品之物理調和」行為，顯然未涵蓋「高度化學技術所致之數種同質毒品」。

原判決未釐清本案之混合二種以上之第三級毒品究係何種類型，率依上開規定加重其刑，允有未洽。

㈢、原判決未審及上訴人已坦承犯行，犯罪後態度良好，目前已有正當工作，生活正常，且有不良於行、久病纏身之祖母賴其撫養照護等情，未予緩刑之諭知，非無可議等語。

四、惟查：

㈠、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證認事並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為適法之上訴第三審理由。

茲查：民國109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第3項，謂：「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。

此規定乃國家為因應近來新興毒品興起，戕害國民健康甚鉅，所採取施以重刑資為防堵之立法政策，自難謂有何違反罪責相當原則或比例原則之情形。

且該項規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，與想像競合犯之類型殊異。

原判決依此，已說明經送請衛生福利部草屯療養院鑑定後，顯示扣案附表編號18-36之毒品咖啡包，含有「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮」，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，同一包裝內摻雜調合有不同毒品，屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品，上訴人本件犯行自應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一等旨，俱有卷內相關訴訟資料可資覆按，且無違背經驗、論理法則之情形。

上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執陳詞任意加以指摘，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈡、刑之量定及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。

原判決已說明其係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之動機，與本案犯罪情節、對社會所生危害，及於法院審理時坦承犯行之犯後態度，暨其自陳學歷、職業及家庭經濟、生活情形等一切情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義、比例原則、罪刑相當原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，自不得指為違法。

另諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。

且宣告緩刑與否，乃事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審已敘明上訴人自己不吸毒，明知愷他命為第三級毒品，而毒品咖啡包通常為混合二種以上之毒品，不得非法販賣，毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性且戒解不易，嚴重妨害施用者之身心健康，竟意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品以伺機牟利，且持有數量非少，助長毒品氾濫，所為實不足取，因認檢察官上訴指摘第一審判決宣告附條件緩刑不當為有理由，予以撤銷，而未對上訴人宣告緩刑，亦無違法可指。

㈢、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之上揭規定及說明，本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 劉興浪
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日