最高法院刑事-TPSM,113,台上,2673,20240718,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2673號
上 訴 人 陳有順


（另案於法務部矯正署臺南監獄執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月29日第二審判決（112年度上訴字第5292號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第15300、16093號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、得上訴第三審（即原判決附表編號1〈下僅記載編號序列〉之販賣第二級毒品罪、編號3之幫助施用第一級毒品罪）部分：

一、編號1部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件第一審判決認定上訴人陳有順有編號1之販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾金土之犯行，因而論上訴人以販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑〈以下主刑種類均相同〉6年）並為沒收（追徵）之宣告之判決。

上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審量刑之結果，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於編號1部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

㈢本件上訴人之上訴意旨略以：上訴人販賣第二級毒品之對象僅鍾金土1人，交易數量甚微，金額非鉅，且係鍾金土聯絡上訴人，並非上訴人主動販賣，又上訴人自始坦承犯行，犯後態度良好，國中畢業，有正當職業，離婚，有成年子女，及案發時適逢疫情，勉持家庭經濟，本案情節相較於大、中盤毒梟所為，實非屬重大，原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑，量刑過重，有適用法則不當併違反公平原則及比例原則之違法等語。

㈣惟：⒈按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已詳細說明其如何具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀（見原判決第4頁），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決此部分有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

⒉又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人上開罪刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

何況，原判決已就編號1部分說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第3頁第19列至第4頁第6列），經核於法尚無不合。

㈤綜上，上訴人之前揭上訴意旨所指各節，無非徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使任意指摘，非適法之第三審上訴理由。

至其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於編號1部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，均顯不足據以辨認原判決此部分關於得上訴第三審之販賣第二級毒品罪名已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，上訴人對原判決關於編號1之販賣第二級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、編號3部分：㈠按民國112年6月21日修正公布施行，同年月23日生效之刑事訴訟法第376條，雖增列第1項第9款：「毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」為不得上訴於第三審之案件；

惟刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定：「中華民國112年5月30日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」

而上訴人被訴違反毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條之幫助施用第一級毒品罪嫌之本案，係於112年1月12日繫屬於第一審法院（見112年度訴字第64號卷第5頁臺灣新竹地方檢察署函所示之收文章戳），依前述說明，自得上訴於第三審法院。

次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。

㈡查上訴人因幫助陳昱豪施用第一級毒品海洛因，經第一審論其幫助施用第一級毒品罪，上訴人僅就第一審判決之量刑部分提起第二審之上訴，經原審法院以第一審之量刑不當，撤銷第一審關於此部分之量刑，改判處上訴人6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日後，上訴人不服原審判決，於113年4月1日提起上訴，就此編號3部分，上訴人並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴亦非合法，應予駁回。

貳、不得上訴第三審（即編號2、4之幫助施用第二級毒品罪名）部分：

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告之利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

二、本件第一審判決認定上訴人有編號2、4之幫助陳昱豪施用第二級毒品甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條之幫助施用第二級毒品罪名。

上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，以第一審之量刑不當而予撤銷，均改判處上訴人2月，如易科罰金，均以1千元折算1日。

核上開罪名，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件。

依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 汪梅芬
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日