最高法院刑事-TPSM,113,台上,2674,20240718,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2674號
上 訴 人 林群堯


選任辯護人 何政謙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月28日第二審判決（112年度上訴字第5595號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第7950、7951號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

①關於私運管制物品大麻種子進品部分，第一審判決依想像競合犯關係從一重論處上訴人林群堯私運管制物品進品罪刑，並諭知相關沒收、銷燬後，上訴人明示僅就此部分之量刑提起第二審上訴，原審審理結果，認為第一審之量刑尚屬妥適，而駁回此部分在第二審之上訴。

②關於製造大麻部分，原判決認定上訴人有如所引第一審判決事實欄一之㈡所載完成製造第二級毒品大麻之犯行，因而維持第一審對此部分論處製造第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收及銷燬之判決，駁回上訴人對此罪刑在第二審之上訴。

均詳述其取捨證據之結果及得心證與裁量論斷之理由。

二、上訴人上訴意旨略以：①原判決就伊所犯走私罪，既維持第一審之量刑（有期徒刑4月），然伊在本案之前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，既符合刑法緩刑之規定，原判決未併予宣告緩刑，亦未說明其理由，顯有不當。

②伊栽種大麻植株尚未到收成階段，植株即已枯死，雖有剪下枯死之大麻葉或收集掉落之枯死大麻葉，但並未以人為方式加以乾燥，且枯死大麻葉研磨後點燃吸食，亦無大麻之效用，此由現場並無加工乾燥裝置、多數植株呈乾枯狀態，及伊之尿液經鑑驗結果為大麻陰性反應等勘察報告及尿液初步鑑驗報告單附卷可證。

法務部調查局亦無法證明大麻葉之乾燥及可供人施用等程度。

可見伊之製造行為尚未達既遂階段。

原審未查明實情，逕認伊製造大麻行為既遂，因而未依未遂犯規定減輕其刑，殊有未洽。

③原判決未考量伊已坦承犯行，目前仍經營公司，需對員工負責，亦需扶養年邁雙親與就學之子女，實不宜入監服刑等情狀，而未再依刑法第59條規定酌減其刑，以致未能一併宣告緩刑，同有可議云云。

三、惟事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、原判決依憑上訴人所為不利於己部分之陳述（坦認在大麻植株尚未枯死前，有將剪下之大麻葉放置陰乾後，研磨點燃而吸食），佐以現場除查獲大麻成品及大麻植株外，並扣得鐵架、日光燈具、計時器、溫度計、噴灑器、測光器等栽種大麻相關設備，暨研磨、施用大麻等器具，且上開扣案大麻成品及大麻植株之葉片，經鑑定結果均含第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽，相互勾稽結果，認為上訴人上開自白核與事實相符，堪予採信。

並說明大麻植株係製造毒品之原料，將大麻植株之葉、花、嫩莖，經過乾燥即可取得大麻毒品。

故對大麻植株之葉、花、嫩莖，以人工方式摘取、蒐集後，再利用天然力或機器設備，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥達易於施用之程度者，即屬完成製造大麻毒品，認為上訴人為製造大麻毒品而摘取大麻葉，並放置陰乾後磨成粉狀，因認其製造毒品大麻之行為已達既遂程度，而不採信上訴人所為僅收集枯死大麻落葉等辯詞。

核其論據，與經驗及論理法則無違，此屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。

且依原判決之認定，上訴人主動剪下大麻植株之葉片，並採用天然力之陰乾方式乾燥大麻葉，現場查扣之大麻成品等經鑑定結果亦均含毒品大麻成分。

則原判決認定上訴人有對大麻葉之乾燥施以助力，且已將大麻葉陰乾，而屬完成製造行為，於法尚無不合。

上訴意旨②執其自採尿起回溯幾日內未施用大麻或現場並無乾燥之機器裝置等情，主張製造行為尚未既遂，而指摘原判決不當，依上開說明，自非上訴第三審之合法理由。

㈡、原判決說明扣案大麻成品及大麻植株之數量非微，上訴人所犯製造第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，在客觀上已無情輕法重堪予憫恕之處，而無適用刑法第59條規定酌減其刑餘地等旨，於法並無不合。

上訴意旨③仍執前詞，指摘原判決未依該規定酌減其刑為不當，自非有據。

㈢、緩刑之裁量，係法院就符合緩刑前提要件下，有無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌相關情狀，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法。

況是否諭知緩刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未諭知緩刑，亦無違法可言。

原判決敘明上訴人製造第二級毒品罪之宣告刑為5年6月，不符合受2年以下有期徒刑之緩刑前提要件，而無從宣告緩刑等旨，於法無違。

又受2年以下有期徒刑之宣告僅係緩刑宣告要件之一，並非符合該要件，即應給予緩刑之宣告，法院對此情形依個案情節仍有裁量之自由。

上訴人所犯2罪所處徒刑，其中1罪依法不得諭知緩刑已如前述，則原判決未對私運管制物品罪之刑（有期徒刑4月)為緩刑宣告，顯係原審經審酌之結果，尚無違法可指。

且刑事訴訟法第310條第5款僅規定有罪判決書經宣告緩刑者應記載其理由，原判決對此部分未一併說明不予宣告緩刑之理由，亦無違法可言。

上訴意旨①、③執前揭泛詞，指摘原判決未宣告緩刑為不當，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。

是本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

至其所犯與私運管制物品大麻種子進口罪名部分具有想像競合犯關係之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪部分，經第一審、原審均為有罪之論斷，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日