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最高法院刑事判決
113年度台上字第2683號
上訴人徐慕舫
選任辯護人陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月10日第二審判決（113年度上訴字第628號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第7786號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人徐慕舫有如第一審判決事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：依上訴人販賣第二級毒品大麻未遂，所生危害程度較低，且未獲利等情，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則，有適用法則不當及理由欠備之違法。
四、經查：
㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑，倘科以法定最低度刑，難認有情輕法重之情形，而無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨。以上訴人販賣大麻50公克、金額新臺幣75,000元等犯罪情狀，原判決未予酌減其刑，依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨任意指摘：原判決未適用刑法第59條酌減其刑規定違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決以第一審判決審酌上訴人販賣之數量、金額，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，或係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
刑事第四庭審判長法 官李錦樑
法 官蘇素娥
法 官錢建榮
法 官林婷立
法 官周政達
本件正本證明與原本無異
書記官朱宮瑩
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日
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