最高法院刑事-TPSM,113,台上,2783,20240731,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2783號
上 訴 人 詹鎧亦
選任辯護人 劉仁閔律師
趙翊婷律師
上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年2月29日第二審判決（112年度金上訴字第322號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第881號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人詹鎧亦因違反證券投資信託及顧問法犯行，經第一審判決論處證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪刑，併為沒收、追徵之諭知後，明示僅就第一審判決之量刑、沒收部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於其中沒收、追徵未扣案犯罪所得新臺幣(下同)300萬元部分之判決，改判諭知如原判決主文第2項相關沒收，另維持第一審判決之宣告刑暨未扣案犯罪所得200萬4698元部分沒收、追徵之諭知，而駁回其在第二審關於刑及部分沒收之上訴，並宣告附條件緩刑3年，已詳敘其審酌之依據及裁量之理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：上訴人於所載網路平台之「〈股市〉起漲點：詹K也當沖！」專案所撰寫文章之極大比例具教學性質，該部分所取得之報酬與所犯非法經營證券投資顧問業務罪無關，證人吳宜哲、鄭新耀、吳政勳、藍煒勛、羅碧瑩等有利證述，暨訂閱者之相關留言均屬得酌減沒收、追徵犯罪所得數額之依據，原判決未具理由不採前揭有利證據未予酌減沒收、追徵犯罪所得數額，有理由不備之違法。

四、刑法第38條之2第2項所規定之過苛調節條款，係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性。

關於沒收上訴人於原審自動繳交扣案之犯罪所得300萬元，暨沒收、追徵未扣案之犯罪所得200萬4698元一節，原判決已敘明此均係投資人訂閱上訴人於所載期間，在所示網路平台之「〈股市〉起漲點：詹K也當沖！」專案於每個交易日之盤前、盤後發送專案訂閱文章之對價，俱屬犯罪所得，相關證人所述或訂閱戶之留言就前揭盤前、盤後文章之理解與證述於其所為之實質違法性判斷不生影響，盤前、盤後文章何以應綜合觀察，無從切割評價、零星之單純教學文章何以無足影響犯罪所得認定，暨原審就過苛調節條款與本案有關部分，審酌上訴人之家庭及生活狀況、犯罪情狀，認未予酌減尚無過苛之情，本於澈底剝奪犯罪所得之旨，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於上訴人所犯非法經營證券投資顧問業務罪刑項下，就已扣案部分之犯罪所得諭知沒收，就未扣案部分為沒收、追徵之諭知，未適用過苛調節條款，均已闡述理由明確，無所指理由不備之違法可言。

上訴意旨執陳詞指摘原判決違法，並無足取，亦非第三審上訴之適法理由。

五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審沒收裁量職權之適法行使，漫以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日