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最高法院刑事判決
113年度台上字第2836號
上訴人吳思佑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年4月16日第二審判決（112年度上訴字第813號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第18358、21665、24421號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人吳思佑犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品（尚犯意圖販賣而持有第三級毒品）罪刑及為相關沒收之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、上訴人不服原判決，其上訴意旨略以：上訴人係因一時失慮而犯罪，經此偵、審程序後，已無再犯之虞，且係初犯，並無前科，始終坦承本件犯行，現就讀大學，如受刑之執行，將使其學業中斷，本案應以暫不執行刑罰為適當。依本院112年度台上字第5056號判決意旨，原判決就此部分未為通盤考量，顯有適用刑法第74條不當及理由欠備之違誤等語。
四、惟緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項規定之要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以法院未諭知緩刑指為違背法令。原判決就上訴人於原審請求宣告緩刑一節，敘明：上訴人本案所涉情節及所生危害非輕，其另涉詐欺及洗錢防制法等案件，已據檢察官起訴並經法院通緝，再犯可能性甚高，客觀上應有再犯之虞，尚不能藉由刑罰之宣告而策其自新，無從諭知緩刑等由甚詳。此屬原審裁量權之合法行使。至上訴意旨所引前開本院判決意旨，係就緩刑宣告裁量職權之行使及具體審酌判斷事由為闡述，惟是否宣告緩刑，個案情節本有不同，尚無從援引，執以指摘原判決違法。本件上訴意旨單純對於原審未宣告緩刑而為爭執，顯非上訴第三審之合法理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國113 年7 月5 日
刑事第五庭審判長法 官李英勇
法 官鄧振球
法 官楊智勝
法 官林怡秀
法 官林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚
中 華 民 國113 年7 月9 日
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