最高法院刑事-TPSM,113,台上,50,20240104,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第50號
上 訴 人 謝承恩


上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年10月11日第二審判決（112年度侵上訴字第57號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1843號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人謝承恩有如第一審判決犯罪事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於所處之刑（包含定應執行刑）部分之判決，改判就上訴人所犯如其附表（下稱附表）所示之罪，各處如附表所示之刑，並定應執行之有期徒刑。

已詳細敘述第一審判決就此之量刑（包含定應執行刑）不當，應予撤銷改判及其量刑之理由。

三、上訴意旨略稱：依上訴人坦承強制性交犯行，且與被害人Ｃ女（代號：AB000-A109526，真實姓名、年籍均詳卷）達成民事上和解，並賠償損失，以及其係以宗教為由，而非出以暴力之手段所為等犯罪情狀，參酌其他相類似案件，若科以所犯刑法第221條第1項強制性交罪之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決未據以酌減其刑，且未詳酌上訴人與被害人Ａ女（代號：AB000-A109504，真實姓名、年籍均詳卷）、Ｃ女均達成民事上和解、須扶養父母及子女等刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑及定應執行刑均過重。

又未審酌被害人Ａ女、Ｃ女均具狀願給上訴人緩刑之機會，致未能宣告緩刑，有適用法則不當及理由欠備、矛盾之違法云云。

四、經查：㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決說明：上訴人所犯強制性交罪，倘科以法定最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之狀況，於客觀上不足以引起一般之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。

又依上訴人係趁Ｃ女罹病未癒，以「科儀化解」為由，對Ｃ女為強制性交犯行，並拍攝性交過程及Ｃ女裸露之胸部及下體等隱私部位照片，復向Ｃ女收取科儀費用及金牌等犯罪情狀，如科以強制性交之最低法定刑（有期徒刑3年以上），顯難認有情輕法重、情堪憫恕之情形。

原判決未予以酌減其刑，依上開說明，於法並無不合。

至於上訴意旨所舉其他案件，因案情不同，尚難逕以另案之判決結果，遽認原判決違法。

此部分上訴意旨猶指摘：原判決就上訴人所犯強制性交罪，未適用刑法第59條酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

㈡量刑之輕重及執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決審酌上訴人強制性交、強制猥褻之手段、次數，以及與各該被害人達成民事上和解、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量刑，並合併定應執行有期徒刑3年10月。

已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。

此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈢上訴人所犯強制性交罪，所處有期徒刑3年10月，既不符刑法第74條第1項（受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑）之要件，原判決未宣告上訴人緩刑，於法並無不合。

此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認本件關於強制性交、強制猥褻之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴人就強制性交、強制猥褻罪部分之上訴既不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，其想像競合犯刑事訴訟法第376條第1項第1款所定之罪（刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人《非公開活動》或身體隱私部位罪），既經第二審判決，且無同條項但書之情形，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 113 年 1 月 8 日