最高法院刑事-TPSM,113,台上,73,20240125,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第73號
上 訴 人 石峻杰



上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月2日第二審判決（112年度上訴字第3636號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第8920、8921、11402、13421號及112年度偵字第21、22、968、3748號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、殺人未遂（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉）部分

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件經原審審理結果，認定上訴人石峻杰有事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審此部分科刑及定應執行刑之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯殺人未遂罪刑(尚想像競合犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第4項非法持有子彈、刑法第354條毀損等罪；

另刑法第305條恐嚇罪部分應為殺人未遂實害行為所吸收，不另論罪）及依法宣告沒收，並與上訴駁回（即恐嚇取財〈亦即原判決附表一《下稱附表》編號㈠、㈢〉及在公共場所聚集三人以上下手實施強暴〈亦即附表編號㈡〉）部分定應執行刑之判決。

已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

三、上訴意旨略以： 證人即告訴人楊○○於偵查中關於案發時上訴人使用車號0000-00號馬自達自小客車（下稱甲車）有人自天窗站出來朝我車頭開槍，當時甲車在我車子前面約25公尺左右，該人是打開天窗向後轉朝我車頭開1槍，我立即迴轉離開現場等語，因而認定上訴人有殺人未遂之主觀犯意及客觀行為。

然上訴人只想開槍打楊○○所駕駛車號000-0000號自小客車（下稱丙車）前保險桿，嚇阻楊○○而已。

上訴人於第一審認罪，乃因公設辯護人引導而認罪，倘上訴人有殺人故意，直接朝楊○○開數槍即可，何以只開1槍，顯然上訴人無殺人之不確定故意。

四、經查： 按刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。

僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同。

從而，行為人究竟係基於直接故意，抑或間接故意，而實行犯罪行為，均應受相同之故意犯罪評價。

再殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺人犯意之存否，事涉行為人內心之主觀意思，未必均得藉由直接證據證明之，以持槍朝行進中被害人所駕駛之車輛射擊為例，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱、射擊方式（包括距離、方向、部位、時間）、射擊後有無持續追逐、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，事實審法院仍非不得綜合各種間接或情狀證據，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、方向及位置，本於推理作用而為犯意之判斷，如未違背經驗法則及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。

原判決已說明綜合楊○○於偵查中所證、卷附路口監視器影像畫面截圖照片、楊○○行車紀錄器畫面截圖照片等證據資料，互相勾稽而認定上訴人如何在客觀上行為已達殺人之著手實行階段，且上訴人於第一審供稱：當時以為對方是仇家，在甲車後座站起來，從天窗回頭朝丙車開1槍等語，則上訴人於開槍之際，應可預見所擊發之霰彈槍朝丙車射擊，極可能擊中丙車內之人員或使行進中之丙車失控、或流彈波及而致死亡結果，卻仍持借得具有殺傷力之霰彈槍朝丙車車頭射擊，上訴人主觀上確有殺人之不確定故意等旨。

所為論斷，俱有卷證資料附卷可按。

又依新竹市警察局鑑識科刑案現場勘察報告顯示，丙車外觀車損：㈠車頭多處彈孔，距地高度約25至55公分；

㈡車頭車牌上方發現5處彈孔；

㈢車頭水箱罩發現6處彈孔；

㈣車頭車牌及水箱罩下方發現20處彈孔；

㈤於C區底部發現10處彈孔及彈丸刮擦痕；

㈥於D區下方發現26處彈孔（見臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第21號卷第51頁），顯見上訴人持霰彈槍射擊所攻擊範圍呈現面狀多達67處彈孔，分布在丙車車頭，距地25至55公分，適巧與搭乘丙車車內人員坐姿下半身高度相仿；

且依楊○○所證，當時甲車在丙車前面約25公尺，上訴人持霰彈槍射擊後，其立即迴轉離開現場，開車去（新竹市警察局第一分局）南寮（派出）所（下稱南寮所）報警。

依丙車後方行車紀錄器有一人疑似持槍朝丙車方向跑來。

其與警在南寮所前面看車損狀況時，剛好看到他們車子經過該所前面等語（見臺灣新竹地方檢察署111年度他字第2350卷第152頁正、反面），上訴人復自承：因發生曾○○事件，才向朋友借霰彈槍及子彈，後來跟對方約在代天府，結果丙車按我喇叭，我以為是對方才追丙車。

案發時共有2、3台汽車追逐丙車，伊（開槍後）確實有拿著槍從後座左方下車等語（見第一審卷一第275頁、臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第3748號電子卷二第43頁、第一審卷一第150頁），足證上訴人以駕駛丙車之人為仇家，夥同2、3台車追逐丙車，並於追逐中，站在甲車天窗持霰彈槍朝距離約25公尺不遠處之丙車射擊，造成丙車車頭多達67處彈孔，可危及丙車車內人員或造成丙車失控或因流彈波及而發生致死之結果，並於開槍後，仍不放棄，繼續持霰彈槍徒步追逐，復因丙車駛遠，再搭車追逐丙車至南寮所，則上訴人主觀上難謂無殺人未遂之「間接」故意。

又倘上訴人持霰彈槍直接朝楊○○射擊，則其有殺人之「直接」故意，彰彰明顯，要難因上訴人未朝楊○○直接射擊而謂其無無殺人未遂之「間接」故意。

再無論上訴人是否持霰彈槍僅射擊1槍，或於第一審有無因公設辯護人之勸導而坦承犯行，其既經深思熟慮後，方繕寫自白書而坦認犯行（見第一審卷一第289至293頁），均不足以撼動原判決之本旨。

上訴意旨以倘上訴人有殺人故意，直接朝楊○○開數槍即可，何以只開1槍，顯然上訴人無殺人之不確定故意云云。

無非徒憑己見，對於原審採證認事職權之適法行使，任意指為違法，自非合法之第三審上訴理由。

五、以上及其餘上訴意旨，無非對原審取捨證據、認定犯罪事實職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘原判決違背法令，續為事實上之爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

上訴人此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之毀損罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上裁判，應從程序上予以駁回。

貳、恐嚇取財（即附表編號㈠、㈢）及在公共場所聚集三人以上下手實施強暴（即附表編號㈡）部分

一、上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

苟上訴聲明未明示僅就判決之一部為之者，解釋上應從寬認定上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

未補提者，毋庸命其補提。

其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人對原判決不服，於民國112年12月4日提起上訴到院，所具「上訴狀」記載：「因不服高等法院112年度上訴字第3636號惠股刑事判決，特此聲明上訴」，既未聲明為一部上訴，應認為係全部上訴。

三、稽之卷內「上訴狀」僅就上訴人關於殺人未遂部分說明其上訴理由，關於刑法第302條第1項非法剝奪他人行動自由、第216條、第220條第2項、第210條行使偽造準私文書、第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、第277條第1項之傷害等罪部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，此部分上訴，並非合法，應予駁回。

另關於刑法第346條第1項恐嚇取財、第339條第1、2項詐欺取財及詐欺得利、第339條第3項、第1項詐欺取財未遂、第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人財物、第304條第1項強制、第307條非法搜索等罪部分，原判決維持第一審此部分之科刑判決，核分屬刑事訴訟法第376條第1項第7、5、1款所列不得上訴於第三審法院之案件，又無同條項但書規定之情形，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日