最高法院刑事-TPSM,113,台上,743,20240418,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第743號
上 訴 人 吳韋昀


選任辯護人 何念屏律師
蔡世祺律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月8日第二審判決（112年度上訴字第1022號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第6584號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳韋昀之犯行明確，因而維持第一審適用貪污治罪條例第8條第2項、第12條第1項規定，論處上訴人犯對非主管事務圖利罪刑（處有期徒刑1年4月，褫奪公權1年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以： ㈠原判決認上訴人係「身分公務員」（下稱身分公務員），卻未於判決事實及理由中記載、説明係基於何等「行政規則」、「機關內發布之行政規章」而任用。

亦即，並未敘明上訴人何以係身分公務員之依據。

至於卷內上訴人與○○○○○○○○○○○（下稱苗栗看守所或看守所）於民國110年12月29日簽訂之「○○○○○○○○○○○111年度運用毒品防制基金進用臨時人員勞動契約」（下稱系爭勞動契約或契約），係私法契約，非法律、行政規則或其他具有法令性質之依據，無從以之作為認定上訴人係身分公務員之依據。

且上訴人係苗栗看守所以臨時人員進用之臨時人員，於簽約前即在看守所擔任個案管理師，顯然於簽約前、後之聘用依據並不相同。

原判決理由另以本案係法務部矯正署及所屬矯正機關運用毒品防制基金，由看守所依據「111年補充矯正機關毒品處遇個案管理人力資源計畫」（下稱系爭計畫），與上訴人簽訂系爭勞動契約而進用等情。

然系爭計畫，與行政規則常用之名稱如要點、注意事項、規定、規約、基準、須知、程序等，有所不同；

對照卷內「111年法務部矯正署辦理毒品防制基金業務計畫執行成果報告」，並可知系爭計畫僅係機關之業務計畫，與行政規則或法規命令無關；

內容均係介紹該計畫執行成效、執行概況，應僅係施政計畫，而非行政程序法第160條所指經下達下級機關或屬官之行政規則，原審未調查系爭計畫之性質及擬定過程，復未說明何以可直接作為認定上訴人為身分公務員之依據，顯有調查職責未盡及判決不備理由之違法。

況原判決先謂上訴人係依系爭勞動契約承辦相關業務，又稱其係依法服務於國家機關具有法定職務權限之公務員，亦有事實與理由矛盾之違法。

㈡上訴人依契約受僱，契約雙方之權利義務應適用勞動基準法。

亦即上訴人僅須依約執行職務，對於看守所長官之命令並無如同公務員般有服從義務；

若有違約或違反勞動基準法，看守所長官不得以不服從命令為由懲處。

原審未察上情，逕認上訴人係身分公務員，有適用法規不當之違法。

㈢原審僅以系爭勞動契約所載之內容認定職務權限，並未詳查上訴人被賦予「法定職務權限」之法令依據，且未敘明其理由，有調查未盡及理由不備之違法。

㈣上訴人不僅不與公務機關發生公法上之契約關係，參考「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」規定之意旨，可知依勞動契約進用之臨時人員並無任何足以發生公權力之職務權限，而係如同助手般協助機械性事務，無任何透過法令賦予之職務權限，而非屬公務員；

觀諸上訴人實際工作內容，亦無涉任何法定職務權限。

原審為相反之認定，於卷證有違，而有判決理由矛盾之違法。

㈤原審認上訴人係購買等值之香菸後交付予受刑人劉○○。

足見劉○○委託林久傑匯款予上訴人之金額，等同於劉○○所能支配香菸之利益，而非無償取得不法利益。

況計算劉○○所得利益，尚須扣除成本、費用、稅捐。

劉○○有無支付與香菸等值之款項，為重要關鍵事項，原審未予調查，實屬速斷，而有調查職責未盡之違法。

㈥上訴人有無利用身分或職權，或以如何之具體行為，使負責查驗禁（菸）品被夾帶入所之公務員，同意上訴人攜帶香菸入所等攸關上訴人是否圖利之事項，原審未調查、釐清，有調查職責未盡之違法。

四、惟查：㈠原審認定：1.上訴人係苗栗看守所依系爭勞動契約進用之臨時人員，負責協助苗栗看守所推動「毒品犯處遇及社會復歸轉銜」等業務及苗栗看守所臨時交辦之相關工作，職司毒癮及酒癮處遇收容人出入監評估、個案管理、出所轉銜及追蹤協助毒癮及酒癮處遇等相關業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

2.上訴人明知收容人購買及吸食之香菸，以機關依法成立之合作社依市價販售或由機關代購之菸品為限，不得由外界送入或自行攜入；

仍利用其執行個案管理師職務而得進出苗栗看守所獄舍並與受刑人接觸之職權機會，自111年2月22日起至111年5月26日止，接續自外界購買香菸，攜入看守所內，而將之交付予受刑人劉○○，或利用不知情之服務員轉交予劉○○，而使劉○○獲得即時持有支配香菸之不法利益（利益不逾新臺幣5000元）等情，係以上訴人於偵查及第一審坦白上情，與證人林久傑、劉○○、蔡俊明證述之情節相符，並依憑上訴人與林久傑間之對話紀錄翻拍照片、銀行帳戶交易明細及系爭勞動契約等證據資料，為其論斷之依據。

核其論斷，於卷內證據，並無不合。

㈡刑法第10條第2項第1款前段規定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員（學理上稱為身分公務員），著重在公務員服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分，祇須有法令之依據即可，其途徑多端，除任用、派用、聘用、僱用之人員外，依契約進用之約僱人員、約用人員、臨時人員，亦屬之。

亦即，依契約進用之約僱、約用或臨時人員，仍可能屬身分公務員。

關於身分公務員之法定職務權限，除特定、具體之職務權限外，兼括抽象、一般之職務權限，且不以涉及公權力之行使為必要，縱係私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。

本件原審認上訴人係身分公務員，已敘明其依據及憑以認定之理由，略以：上訴人係苗栗看守所依據系爭計畫，簽約、進用之個案管理師，職務內容為協助苗栗看守所之主要承辦人員推動「毒品犯處遇及社會復歸轉銜」等業務及其他臨時交辦之相關工作，具體工作事項包括：1.協助推動個案管理（如協助控管個案進入處遇期程並了解處遇執行情形，依個案需求協助建議調整處遇、協助個案於相關科室處遇之橫向聯繫等）；

2.協助掌握個案社會復歸轉銜相關需求及轉介事宜；

3.協助處遇課程執行、師資聯繫、課程調整及精進事宜；

4.協助毒品犯處遇經費核銷及成果報告編撰等事宜等。

上訴人雖為一年一聘，惟其工作內容與單純為肉體性、機械性勞務之人員有別，而具有法定職務權限，且不因其不具對外收發公文權限，或核准毒品犯受刑人假釋最終決定權而有不同，當屬依法令服務於國家所屬機關，並具有法定職務權限之公務員等語（見原判決第4、5頁）。

且依系爭計畫之記載，可知該計畫旨在對施用毒品者，透過個案管理，提供跨專業、跨領域之整合性協助，以毒品防制基金補充個案管理人力，協助推動毒品犯處遇及社會復歸轉銜業務，並以奉行政院核定之進用臨時人員之方式增補個案管理人力（見原審卷第400頁）。

觀諸「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」（113年1月30日修正更名為「行政院及所屬各機關學校約用人員進用及運用要點」）第1點規定：為使行政院及所屬各機關學校進用臨時人員有所依據，並妥善運用臨時人員協助業務推動，特訂定本要點等語，並可見前述要點即係苗栗看守所得與上訴人簽訂系爭勞動契約，進用上訴人之規範上之依據，亦即簽約本身僅係進用之方式，前述要點始為規範依據；

由契約中有上訴人應服從看守所之指揮監督，服從看守所之工作規則與紀律，並定有考核之獎懲規定（第貳、拾參、拾肆點），亦可證上訴人雖非辦理以上事務之核心人員，仍係協助看守所主要承辦人員推動「毒品犯處遇及社會復歸轉銜」等業務之人，而有一定之職權，並有特別服從義務。

依上說明，原審認上訴人係身分公務員，並非無據，亦無上訴意旨所指之違法情形。

㈢原判決認上訴人圖利劉○○，使後者因而取得者，係「即時持有支配香菸之不法利益」（見原判決第2頁）。

亦即收容人購買、吸食之香菸，不得由外界送入或自行攜入看守所內；

上訴人違反前述規定，使劉○○得以規定以外之管道即時持有、支配香菸，而獲不法利益。

此與上訴人以如何之金額購買、交付香菸，或劉○○託人匯款予上訴人之金額若干無關。

又上訴人始終坦承透過場舍雜役交付劉○○香菸（見相關警詢及偵查筆錄），則苗栗看守所職司禁品查驗人員是否受上訴人之影響而未查驗或疏於查驗，即無礙於上訴人違規交付香菸之認定，原審未予調查，自與法律規定調查職責未盡之違法情形不同，而不能指為違法。

五、依上說明，上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合，或係就原審認定事實之適法職權之行使，依憑己見，再事爭執，均非合法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日