最高法院刑事-TPSM,113,台上,8,20240125,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第8號
上 訴 人 黃御宸



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月25日第二審判決（112年度上訴字第2023號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23731號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人黃御宸有其事實欄所載意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊榮2次之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑之判決（2罪，各處有期徒刑10年6月、10年4月，定應執行刑為有期徒刑11年），及諭知相關之沒收、追徵，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、本件上訴意旨略稱：㈠原判決僅以證人陳俊榮之證述、通訊軟體LINE對話紀錄（下稱LINE對話紀錄）為認定本件犯行之證據，然陳俊榮之證述矛盾，LINE對話紀錄亦僅為陳俊榮之單方陳述，況自該對話紀錄並無從證明上訴人確有交付毒品予陳俊榮，無從資為陳俊榮證述之補強證據，原判決未調查其他證據，率行認定上訴人犯行，顯屬違法。

㈡原審未先曉諭檢察官聲請傳喚不利於上訴人之證人鄭景文，即擅依職權傳訊之，顯已悖於當事人舉證先行之原則，所踐行訴訟程序自有違法。

㈢上訴人縱有為本件犯行，然至多僅係吸毒同儕間為求互通有無之有償轉讓或協助遞交毒品，且對象僅陳俊榮一人、金額零星小額、侵害法益有限，無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，應屬情輕法重、犯情可憫，應依刑法第59條規定酌減其刑，原判決未斟酌上訴人販賣毒品之數量、對價、行為態樣、犯後態度等一切情狀，遽認第一審判決量處有期徒刑11年重刑並無不當，自有判決不備理由之違法。

四、採證認事，係事實審法院之職權，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以認定之心證理由，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

此之「共犯」，固包括共同正犯，亦包括聚合犯及對向犯（如賄賂或賄選罪之行賄者與受賄者、販賣毒品罪之販毒者與購毒者）等必要共犯，故對向犯僅其中一方自白，仍應有該等自白以外，實際存在與對向犯兩方相關聯之證據作為補強證據；

然補強證據之補強範圍，並不以犯罪事實之全部均予補強為必要，諸如犯罪構成要件之主觀要素（如故意、過失、知情、意圖）即無須補強，至就犯罪構成要件之客觀要素，亦不須全部均予以補強，只要其中重要部分經過補強，而可擔保對向犯陳述之真實性，且補強證據與對向犯陳述相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足；

又對向犯之兩方行為者各有其目的，各就其行為負責，若對向犯之兩方均自白或為不利於己之供述者，既係相互獨立而屬不同來源之證據方法，則其等所為不利於己之供述，自可互為彼此之補強佐證。

再者，證據依其作為證據資料之性質不同，可分為「供述證據」及「非供述證據」，前者係指以人之供述內容為證據資料之情形，後者則係指非屬供述證據以外之其他證據資料而言。

供述證據，因係透過人之知覺、記憶、表現等一連串心理過程運作後，再以言詞或文書方式對外呈現，往往有混入其他主觀上不正因素而生錯誤之風險。

從而若為被告以外之人於審判中之陳述，須接受對質詰問；

如為被告以外之人於審判外之陳述，則受傳聞法則之規範；

如屬被告之自白或證人之訊（詢）問，則有任意性法則之適用或準用；

若係被告或共犯之自白，或其他虛偽危險性較大之相類情形（如被害人指述），即另應適用補強法則。

而相較於供述證據，非供述證據因無需透過前述人的心理運作機制，故論理上即不受前述限制。

又供述證據如非以所述事實「真實與否」為待證事實，而係以該供述之「存在本身」為待證事實者，則為供述證據之「非供述性利用（非傳聞）」，與前述非供述證據以物之「存在」作為待證事實，性質並無不同，故亦不受前述限制；

且相較於供述證據，非供述證據或供述證據之非供述性利用即為另一獨立之證據方法，自得資為供述證據之補強證據。

使用電腦或手機之社群或通訊軟體進行訊息傳遞後留存之紀錄，乃社群或通訊軟體機械性地進行留存，就該訊息之「存在」本身，並無任何人的心理運作成分混雜其中，自屬非供述證據，倘其待證事實與犯罪事實具有關聯性，且無事實足認係非法取得，或有偽造、變造之危險，或因留存之訊息內容不完整而有斷章取意之虞，經合法調查後，即得以之為論罪依據，於被告或共犯之自白、被害人之指述等須要補強證據之情形，自亦得資為補強證據。

五、原判決就上訴人販賣第二級毒品予陳俊榮2次之犯行，主要係依憑上訴人所為不利於己之供述，佐以陳俊榮於偵查及原審之證述、卷附上訴人與陳俊榮LINE對話紀錄等證據資料為據，並以前述LINE對話紀錄作為陳俊榮證述之補強證據，而認就上訴人販賣第二級毒品之犯罪構成要件中客觀要素之重要部分，業已有所補強，已可擔保陳俊榮證述之真實性，且以該等補強證據與陳俊榮證述相互利用，亦足使犯罪事實獲得確信，因而本於事實審之推理作用，認定上訴人確有本件販賣第二級毒品之犯行；

原判決並說明上訴人所辯：LINE對話紀錄僅有詢問價格，並無交付毒品或收取金錢，其並無與陳俊榮見面交易毒品云云，如何不可採信；

以及上訴人就本件犯行如何有營利意圖等旨。

況上訴人於第一審審理期間，亦陳稱其對於起訴書所載交易時間、地點、金額、數量均無意見，民國110年6月3日上午2時9分LINE的對話紀錄，是跟陳俊榮，其交給陳俊榮的毒品是向葉育名購買的等語（見第一審卷第79頁、第124頁），另上訴人於原審審理時，雖否認有與陳俊榮完成本件毒品交易，然亦坦認當時陳俊榮有詢問其朋友賣安非他命的價格，其並有與陳俊榮見面等語（見原審卷第264頁），亦足資為陳俊榮前述陳述之補強證據；

另陳俊榮固於原審審理時先稱6月3日有向上訴人購買安非他命，但6月13日不確定等語，經檢察官於反詰問時提示前述LINE對話紀錄後，陳俊榮即稱6月13日有買35公克等語，核係依刑事訴訟法第166條之1第3項第3款之規定所為之合法誘導詰問，陳俊榮既係先前記憶不清，經喚起記憶後即為明確之證述，亦非前後陳述矛盾歧異之情形，原判決因而認上訴人確有本件犯行，尚非主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事，上訴意旨對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

六、刑事訴訟法第159條之1第2項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；

且依同法第163條規定，審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚該被告以外之人以證人身分進行詰問程序，以保障被告之反對詰問權，俾使上述傳聞例外規定取得憲法上之正當性。

然鑒於改良式當事人進行主義之現行刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據，乃居於補充性、輔佐性之地位，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，如係檢察官所提出者，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告聲請傳喚該證人或捨棄對該證人之反對詰問權，否則檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反對詰問之義務；

倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請，如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。

至於法院對此形式上不利於被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第163條第3項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之立場，並彰顯法院依職權調查證據之輔助性質。

然縱使法院未踐行上述程序，逕依職權傳喚該被告以外之人到庭以證人身分進行詰問程序，惟顯然於判決無影響者，依刑事訴訟法第380條規定，仍不得執為上訴第三審之理由。

查原審固未踐行前述先曉諭檢察官為聲請、再給予當事人等陳述意見機會等程序，即逕依職權傳喚證人鄭景文到庭，然嗣經上訴人及其原審選任之辯護人表示放棄傳喚，亦未聲請傳喚鄭景文後，原審即諭知鄭景文請回，並未續行證人詰問程序；

且上訴人及其原審選任之辯護人亦迭次表示不爭執鄭景文於檢察官偵訊時所為證述（上訴人有使用「康狄麥」作為LINE暱稱）之證據能力，上訴人並坦認前述LINE對話紀錄為其與陳俊榮之對話（見原審卷第165頁、第257至258頁、第264頁），則原審上述所為，顯然於判決無影響，上訴意旨任憑己意，指摘原審依職權傳喚鄭景文到庭，為訴訟程序及調查證據違法云云，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

七、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

又是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決已敘明本案何以無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法尚無違誤。

上訴意旨仍執前揭陳詞，重為爭辯，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

八、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日