最高法院刑事-TPSM,113,台非,31,20240328,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第31號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 廖侃倫


上列上訴人因被告妨害秩序案件，對於臺灣高等法院中華民國112年11月9日第二審確定判決（112年度上訴字第3519號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第437號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於廖侃倫之刑部分撤銷。

廖侃倫成年人與少年共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「ー、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1』，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

又參照司法院院解字第3755號解釋，刑法第41條第1項前段所稱犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑者，係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內。

有最高法院103年度台非字第306號刑事裁判可參。

經查：原判決認受刑人廖侃倫所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公衆得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪及同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，並與同案被告鄭博文、袁寧偉、王宏恩、少年黃○丰、楊○德、楊○賢等人，就所犯上述3罪，均有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯，前揭所為具同一目的，依一般社會通念，應評價為一行為較為合理，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之在公衆得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷，而於判決主文諭知『廖侃倫成年人與少年共同犯在公衆得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月。』

固非無見。

然按，刑法第150條第1項後段之在公衆得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪，為6月以上5年以下有期徒刑之罪，受刑人所為雖應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，但該項加重，揆諸前開最高法院判決意旨，屬刑法總則之加重，非屬刑法分則之加重。

原判決未查以：『至被告鄭博文、廖侃倫2人本案宣告有期徒刑6月部分，雖不得易科罰金（蓋刑法第150條第1項後段經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重後，屬刑法分則加重，已非最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪）』等語，遽認屬刑法分則之加重，謂受刑人所犯已非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而未於判決主文諭知易科罰金之折算標準並於理由中加以說明，即有適用法則不當之違背法令，且不利於受刑人。

二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：㈠刑法總則之加重，係概括性之規定，適用於所有罪名；

刑法分則之加重，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而為另一獨立罪名。

亦即，罪名的法定本刑，不因刑法總則加重而提高，然刑法分則加重，則提高各罪之法定本刑。

兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，所稱「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」之加重，既非特別針對個別特定之行為加重處罰，故對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重；

此與故意對兒童及少年犯罪，係屬刑法分則之加重有別。

又刑法第41條第1項本文規定得易刑處分要件，所稱犯「最重本刑為5年以下」有期徒刑者，係指法定最重本刑而言，依前揭說明，兒少保障法第112條第1項前段，既屬刑法總則加重，法定本刑不會因此加重規定提高，則成年人與少年共同實施犯罪，是否得依刑法第41條第1項本文規定為易刑處分，自應依各該罪名之法定最重本刑及宣告刑，作為判斷標準。

㈡原判決以被告廖侃倫經第一審依想像競合犯規定，從一重論處成年人與少年共同犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（尚犯刑法第277條第1項之傷害罪及第302條第1項之剝奪他人行動自由罪）後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經審理後，認第一審未及審酌被告有刑法第59條規定適用而為量刑不當，因而將第一審判決關於被告之刑部分撤銷，先依兒少保障法第112條第1項前段規定加重其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑後，改量處有期徒刑6月。

並以被告所犯刑法第150條第1項後段之罪經依兒少保障法第112條第1項前段加重後，屬「刑法分則」加重，已非最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而未諭知易科罰金之折算標準。

㈢惟依前開㈠之說明，兒少保障法第112條第1項前段屬「刑法總則」之加重，是被告所犯刑法第150條第1項後段之罪經依兒少保障法第112條第1項前段加重後，其法定最重本刑並未提高，仍係5年，則其經原判決量處有期徒刑6月，自符合法定得易科罰金之要件。

原判決未察，誤認屬「刑法分則」之加重，其最重本刑已逾有期徒刑5年，不得諭知易科罰金之折算標準，即有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告。

非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告之刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第55條前段、第150條第1項後段、第277條第1項、第302條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。