最高法院刑事-TPSM,113,台非,73,20240711,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第73號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 王衡智



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣苗栗地方法院中華民國112年8月15日第一審確定裁定（112年度聲字第690號，聲請案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度執聲字第509號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；

刑事訴訟法上被告上訴後，第一審判決即處於不確定狀態，至其撤回上訴時，因喪失其上訴權，始告確定（最高法院85年度台非字第31號判決參照）；

又數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行之刑（最高法院96年度台非字第75號判決意旨參照）本件被告於112年7月21日，因涉有毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、不能安全駕駛致交通危險等罪案件，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以112年度執聲字第509號聲請定應執行刑，臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）為原裁定應執行有期徒刑6年3月確定。

惟原裁定附件一覽表編號4所示之不能安全駕駛致交通危險罪部分，其上雖記載判決確定日期為112年3月13日，然上開犯行因被告不服苗栗地院110年度訴字第547號判決而提起上訴，於臺灣高等法院臺中分院以111年度上訴字第2001號審理後，已於111年9月12日準備程序中撤回該部分之上訴，是被告所犯上開之罪，其確定日期應為111年9月12日。

是附件一覽表編號2、5之罪之犯罪日期分別為111年9月26日及111年11月27日，均晚於附件一覽表編號4之罪之確定日期，依刑法第50條、第53條之規定應不得合併定刑，故原裁定自有違背法令之違法。

案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：㈠定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。

判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第53條所謂數罪併罰有二裁判以上者，依同法第51條定其應執行之刑，應以合於同法第50條規定為前提；

而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後，又犯他罪者，則兩罪即難適用該條規定定其應執行之刑。

又鑑於現行數罪併罰規定未設限制，造成併罰範圍於事後不斷擴大，有違法之安定性，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金（易服社會勞動）之罪與得易科罰金（易服社會勞動）之罪合併，造成得易科罰金（易服社會勞動）之罪無法單獨易科罰金（易服社會勞動），罪責失衡，不利於受刑人，民國102年1月23日修正公布（同年月25日生效）刑法第50條，增訂第1項但書及第2項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。

是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金（易服社會勞動）之罪與不得易科罰金（易服社會勞動）之罪，繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則。

再者，本於聽審權保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。

倘受刑人請求之意思表示有瑕疵或不自由情事，經證明屬實者，即不得率爾聲請合併定其應執行刑，以期符合規範意旨。

㈡本件被告王衡智因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、不能安全駕駛致交通危險等5罪，臺灣苗栗地方檢察署檢察官依被告請求聲請定其應執行刑，經原審以112年度聲字第690號裁定定執行刑有期徒刑6年3月，於112年8月 31日確定。

惟依原裁定附件「受刑人王衡智定應執行刑案件一覽表」編號（以下僅載敘編號）4之不能安全駕駛致交通危險罪，該罪被告不服第一審臺灣苗栗地方法院110年度訴字第547號判決提起上訴，嗣於第二審臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2001號111年9月12日準備程序，被告已撤回該部分之上訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是該罪之判決確定日應為「111年9月12日」，亦即編號4記載判決確定日期為「112年3月13日」，即有所誤。

則編號2、5之罪之犯罪日期（即111年9月26日、111年11月27日），既在首先判決確定之編號4之後，依刑法第50條、第53條規定，應不得合併定執行刑。

乃原審未察遽依檢察官聲請，就編號1至5所示各罪刑全部裁定併合處罰，即與上開定應執行刑之規定有悖，難謂無適用法則不當之違背法令。

又編號1、3、4及編號2、5雖分別符合併合處罰之要件，惟稽之案內112年度執聲字第509號卷附之「臺灣苗栗地方檢察署公務詢問紀錄表」（下稱詢問紀錄表），被告王衡智有簽名捺印其上，固可認本件檢察官聲請定執行刑係經被告之請求。

惟詢問紀錄表檢附之「定應執行刑案件一覽表」，其上載敘編號4之判決確定日期為「112/3/13」、編號1為首先確定判決、編號1至5符合數罪併罰定執行刑等情，已有前述之錯誤，被告在相關重要資訊錯誤之下，依該詢問紀錄表之記載，所為請求檢察官向法院聲請就編號1至5定其應執行刑之意思表示，難謂無重大瑕疵可指；

且編號1、3、4及編號2、5分別定其執行刑，亦與被告初始請求檢察官聲請定執行刑之範圍不同，而可認違背被告之真實意願。

何況編號1、2、4、5係得易科罰金之罪，編號3係不得易科罰金之罪，編號1、3、4及編號2、5倘認有定執行刑必要，自應由檢察官另為聲請，始符保障被告之權利，原裁定之違背法令難謂有利於被告。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 劉方慈
法 官 林怡秀
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日