最高法院刑事-TPSM,113,台非,94,20240726,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第94號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 彭雲明


上列上訴人因被告加重竊盜案件，對於臺灣臺東地方法院中華民國104年10月30日第一審確定判決 (104年度易字第224、277號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署103年度偵字第1898、2112、2211、2212、2213、2214、2215、2216、2217、2218、2254、2294號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號24部分撤銷。

彭雲明犯踰越門扇竊盜罪，處有期徒刑陸月。

如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。

是故意再犯有期徒刑以上之罪，在受徒刑之執行完畢之前，自非累犯。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

二、經查被告於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於94年2月16日，以93年度易字第1799號判處有期徒刑1年，並由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於94年4月21日，以94年度上易字第439號判決駁回上訴而告確定。

嗣經臺灣臺中地方法院檢察署（現為臺灣臺中地方檢察署）以94年執字第5397號分案執行，刑期起算日為自94年6月7日，指揮書執畢日期為95年6月6日。

然其另於93年間，因竊盜案件，經臺中地院於94年2月16日，以93年度易字第1979號判處有期徒刑2年6月，刑前強制工作3年，被告上訴，臺中高分院乃於94年5月18日，以94年度上易字第429號判決，撤銷一審判決，仍判處有期徒刑2年6月，刑前強制工作3年確定。

前開毒品案件因此停止執行，被告自94年7月5日起出監，先執行強制工作3年，故前開毒品案件，並未於95年6月6日執行完畢。

嗣強制工作部分，經臺中高分院於96年8月6日，以96年度聲字第1290號裁定，免其繼續執行。

而繼續執行前開毒品案件，仍未執行完畢，上開二案有期徒刑部分，即由臺中高分院於96年10月5日，以96年度聲減字第3103號，裁定毒品案件減為有期徒刑6月，並定應執行刑為有期徒刑2年11月確定。

檢察官因此換發指揮書，二案指揮書執畢日期為98年10月13日。

嗣於98年4月2日，被告縮短刑期假釋出監，之後再因假釋期間犯另竊盜罪，經撤銷假釋後執行殘刑有期徒刑5月又5日，於100年5月25日執行完畢。

故至100年5月25日，上開二案始執行完畢。

此有各該案卷、判決書、裁定及被告之全國刑案資料查註表可稽。

查被告於原判決附表一編號24之犯行為：被告於98年9月8日上午9時至10時許，在桃園市龍潭區中興路553巷43弄39號，踰越鐵門侵入吳淑梅之住宅，竊取吳淑梅所有之項鍊及裸鑽。

是被告犯罪之時間為98年9月8日，顯然係在被告前開毒品案件於100年5月25日執行完畢之前，與累犯要件不合，自不構成累犯。

原審疏未查明前開毒品案件之指揮書已經換發，而仍誤以臺灣高等法院被告前案記錄表所載：該案指揮書執畢日期95年6月6日，為被告實際執行完畢之日期，致進一步誤認被告係於前開毒品案件所處有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件之犯罪，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。

經核本件被告彭雲明先後於民國93年間分別因施用毒品及竊盜案件，確有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行、假釋撤銷情形。

有相關案件之確定判決、監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、檢察官執行指揮書、臺灣高等法院臺中分院就被告加重竊盜所受之強制工作處分免予繼續執行之裁定、臺灣臺中地方法院定應執行刑之裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

本件原判決既認定被告所犯如其附表一編號24所示踰越門扇竊盜之犯罪時間為98年9月8日，非常上訴所指施用毒品及竊盜案件尚未執行完畢，參照首開說明，自不得論以累犯。

原判決未察，認被告所犯本案加重竊盜罪為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於其附表一編號24所示部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，行為時刑法第321條第1項第2款、刑法第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條
（行為時）刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。