最高法院刑事-TPSM,113,台上,1128,20240418,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1128號
上 訴 人 林育正


原審辯護人 房佑璟律師
顏 寧律師
上 訴 人 陳家豪


上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月17日第二審判決（111年度侵上訴字第274號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32043號，111年度偵字第5223號），提起上訴（林育正部分由其原審辯護人為其利益上訴），本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按本判決對於原審就上訴人林育正不服第一審關於其部分之判決，提起第二審上訴，於民國112年10月17日之判決，稱為「甲判決」；

對於原審就上訴人陳家豪不服第一審關於其量刑部分之判決，提起第二審上訴，於112年10月17日之判決，稱為「乙判決」。

又原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件林育正係由其原審辯護人房佑璟律師、顏寧律師，於法定上訴期間內，為林育正之利益，以林育正之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

次按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、甲判決部分：本件甲判決維持第一審論處林育正①共同犯意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為共2罪刑（均累犯，各處有期徒刑4年、3年6月，分別併科罰金新臺幣【下同】3萬元、2萬元，罰金如易服勞役，均以1千元折算1日），並均為沒收（追徵）宣告；

②犯對於14歲以上未滿16歲之女子為有對價之性交行為共3罪刑（均累犯，各處有期徒刑10月、8月、8月）；

③以上各罪並定應執行有期徒刑4年10月，併科罰金4萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日之判決，駁回林育正在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

林育正之上訴意旨略以：原審勘驗林育正扣案手機，並未有何關於A1（00年0月生，姓名詳卷）、A2（00年0月生，姓名詳卷）年紀之訊息，也未見A1提出其所謂臉書好友名單、資訊，以證實其所述臉書上載有其出生日期，以及林育正為其臉書好友，至陳家豪並未提出所謂工作資料表格之訊息紀錄，林育正手機亦無將該資訊傳給「阿姨」之訊息紀錄，無從證明該表格已填載A1、A2年紀，何況，酒吧依法須僱用年滿18歲以上成年之人，且依我國學制，大學入學年齡亦已年滿18歲，A1、A2分別告知林育正於酒吧打工、為大學音樂系學生，則林育正主觀認知其等均為年滿18歲以上之人，況林育正亦已表明不要未成年，只歡迎年滿18歲之人加入，故本案並無證據可證明林育正知悉A1、A2之實際年齡，自不適用兒童及少年性剝削防制條例之規定。

甲判決既認LINE訊息容易刪除，自應將扣案手機送鑑定，還原其LINE訊息紀錄，又原審勘驗手機並未發現手機內有BAT通訊軟體，未經調查即臆測林育正係以BAT與A1聯繫，此部分亦應一併送鑑定。

扣案之電子產品（IPHONE行動電話）、電子產品（行動電話），經法院勘驗後，均顯示無證據可證明林育正犯起訴書所載之犯罪，且該等電子產品亦非犯罪工具，不應沒收。

甲判決計算林育正之犯罪所得，並非採最有利林育正即全數給「阿姨」之解釋原則，若無證據證明林育正犯罪所得之數額或成數，何以認定林育正「至少一半」，而非百分之五或百分之十，自非適法有據，甲判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及不備理由之違法。

林育正並未與A1為性交行為，該時A2在浴室泡澡，未親眼看見A1與林育正發生性行為，此部分並無補強證據，且A1對於林育正與A1、A2性交行為之次序，多有反覆，並與A2所述有異，顯不可採，雖有與A2為對價性交行為，惟因認A2是滿18歲之人，自不成立兒童及少年性剝削防制條例之犯罪等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠本件甲判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定林育正有甲判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、㈠、㈡所載係成年人，與陳家豪、代號「阿姨」等成年人共組色情應召站「夢想家」，共同意圖營利，基於媒介使少年為有對價之性交行為之犯意聯絡，分別於109年10月起至110年3月止、109年11月6日起至同年月12日止，媒介及接送未滿18歲之少女A2、A1，在臺北市或新北市區內之汽車旅館，各以每小時7,000元至15,000元、每小時最低8,000元至12,000元不等之價格，與不特定男客進行性交行為，並由林育正發放固定比例之報酬予A2、A1及馬伕，林育正亦從中依比例獲取報酬，以此模式多次媒介A2、A1性交易而牟利。

復有事實欄二所載，基於對於14歲以上未滿16歲之女子為有對價之性交行為犯意，於109年11月6日至同年月12日間某日，在新北市土城區之汽車旅館，分別與A1達成以金飾及5,000元為代價、與A2達成以5,000元代價之性交行為合意後，先後與A1、A2為性交行為各1次。

再於109年10月初某日，在臺北市大直區之汽車旅館，與A2達成以5,000元為代價之性交行為合意後，與A2為性交行為1次等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人否認犯行，辯稱：我不知道A1、A2的年齡，我是被聘請的白牌司機，只載過A2，並未接送過A1，但因為里程數變高油錢就變多，所以後來就沒有繼續載A2，我只有跟A2為有對價之性交行為，並沒有跟A1發生性行為，我身體不好，不可能在1個小時內跟2個女生發生性行為等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：①A1、A2各向林育正表示是在酒吧打工及就讀大學音樂系，所以林育正的認知A1、A2應該就是年滿18歲，且林育正於臉書所刊登之徵才廣告是記載徵求18歲以上之人，足見林育正並沒有要招攬未成年女子從事性交易；

再依卷內證據及勘驗林育正手機結果，均無傳送或收受A1或A2個人資料之工作表格之紀錄，或林育正有加A1為臉書好友，且由A2於群組中有化妝之照片觀之，可見林育正確實不知道A1、A2未滿18歲，且由林育正與A1間並沒有相關聯繫之LINE對話紀錄，足見林育正並沒有接送A1從事性交易之行為；

②A1、A2就關於林育正在○○汽車旅館與之發生性行為先後順序、A1取得之交易代價等陳述已有不同，且A2非親見A1與林育正發生性行為，則A2所述自無法補強A1之證言，縱林育正曾於原審訊問中自白有與A1發生性行為，亦不得作為認定其有罪之唯一證據；

再者，林育正雖有與A2為有對價之性交行為，然其主觀上係認知A2已滿18歲，僅有違反社會秩序維護法之行為，而不構成兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為犯行等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁。

㈡經核甲判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

又法院憑以認定犯罪事實所憑之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；

而所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述之犯罪非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

甲判決已說明①事實欄一、㈠、㈡部分，如何依據林育正之部分陳述、證人A1、A2、陳家豪之證詞，暨卷附臺北市政府警察局少年警察隊偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛照片、LINE對話紀錄擷圖、臉書帳號擷圖、旅館照片、A1、A2照片、車輛詳細資料報表、原審勘驗筆錄，以及扣案之林育正所有OPPO廠牌行動電話等證據資料；

②事實欄二部分，如何依據林育正之陳述、證人A1、A2之證詞而為認定之旨，並非僅以單一證據，作為認定林育正本件犯罪之唯一證據，並無欠缺補強證據之情事，核與證據法則無違。

而原審認林育正本件犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查或論述，亦難謂有調查證據職責未盡及判決理由不備之違誤。

⒉刑法第38條第2項規定，除有特別規定者外，供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。

且為法院得依職權酌定之事項。

又沒收已非從刑，而係獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，除與犯罪構成要件之事實相結合而同為犯罪構成要件，應於犯罪事實併為記載外，依法於主文為沒收之宣告，及於理由內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由，即與法無違。

依卷內資料，林育正於警詢時稱：「（警方所查扣【廠牌：OPPO、IMEI：000000000000000、門號：0000000000】行動電話，是否確實是你在使用?）是」（見111年度偵字第5223號卷第17頁）；

又於第一審審理時稱：「（依你所述你載A2會有群組，群組是通訊軟體群組嗎?）是」、「（你是用什麼設備接收通訊軟體群組訊息?）扣案OPPO手機。

（提示偵字卷第35頁）就是這支手機」（見第一審卷第290頁）等語。

是甲判決以該扣案之OPPO廠牌行動電話係林育正所有而供犯罪所用，依刑法第38條第2項前段規定予以沒收（見甲判決第25頁），自非無據，且於法並無不合。

至林育正上訴意旨所指之扣案之電子產品（IPHONE行動電話），並未在其項下沒收，核與其無涉。

⒊犯罪所得之沒收，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則；

且於該所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依刑法第38條之2第1項前段規定，得以估算認定之。

而估算程序既以自由證明為已足，且估算認定之範圍與價額，僅需達到大致相信之過半心證即可，非如犯罪事實，需達到無合理懷疑之確信心證。

是以，法院依據卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法，進行合理之推估，及於理由記明所憑，即不能遽指為違法。

甲判決已說明如何依憑A1、A2及陳家豪之證詞，又佐以林育正於原審準備程序之供述，據此估算林育正本案犯罪所得等旨（見甲判決第25至26頁），既已依卷內相關證據資料為其合理之依據，並為其推估計算方法之說明。

依上揭說明，洵無違法可指。

㈣上開林育正上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執林育正在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及甲判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

林育正之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘甲判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認林育正之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、乙判決部分：本件第一審關於陳家豪部分認定：陳家豪分別有第一審判決事實欄一、㈠、㈡所載，與林育正為成年人，共同與綽號「阿姨」之成年人組「夢想家」色情應召集團，基於共同意圖營利而引誘、媒介、協助使少年為有對價之性交行為之犯意聯絡，於109年10月起至110年3月止、109年11月6日起至同年月12日止，2人分別駕車協助接送A2、A1前往臺北市或新北市等地區之汽車旅館，與由林育正透過「阿姨」媒介之不特定客人為有對價之性交行為，並抽取一定比例作為個人獲利等犯行，因而均論其共同犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而媒介使少年為有對價之性交行為共2罪，各量處有期徒刑1年8月、1年10月，並各併科罰金1萬元，罰金如易服勞役，均以1千元折算1日，以及諭知相關之沒收、追徵，並定應執行有期徒刑2年，併科罰金1萬5千元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。

陳家豪僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁回陳家豪在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，乙判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

陳家豪之上訴意旨略以：

㈠陳家豪對於A1、A2為少年乙節，於原審時雖未爭執，然仍應回歸證據法則加以判斷，陳家豪僅係林育正透過臉書招募才擔任馬伕，工作僅止於載送，也未參與面試，主觀上確實不知A1、A2為少年，原審以此認為陳家豪無刑法第59條規定之適用，過於率斷；

又陳家豪案發時係因經濟因素，求職無門，不諳法律，才誤觸法網，乙判決以其已依人口販運防制法第37條酌減，而無刑法第59條規定之適用，亦屬率斷。

㈡原審未審酌刑罰與罪責相當原則，及陳家豪經此案偵審過程所受到之再教育、感受到罪有應得、再社會化等目的，判決量刑過重等語。

惟查：

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。

依卷內資料，於原審準備程序時，經受命法官詢以「上訴範圍是否僅就量刑部分提起上訴」時，陳家豪答稱：「是，對於犯罪事實、罪名、沒收都不上訴」（見原審卷第184至185頁），嗣於原審審判期日，再經原審審判長詢以：「請陳述關於本案之上訴要旨」時，陳家豪答稱：「我只針對原審判決之量刑提起上訴，對於犯罪事實、罪名及沒收都沒有要上訴」（見原審卷第309頁）。

乙判決亦因此說明，陳家豪於原審僅就第一審判決關於其量刑部分提起上訴，其審理範圍僅限於第一審判決關於陳家豪之量刑（含定應執行刑），不及於第一審判決認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分等旨（見乙判決第1頁），自屬有據。

上訴意旨㈠關於不在原審審理範圍之犯罪事實及罪部分所為指摘，非上訴第三審之適法理由。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

乙判決已說明第一審以陳家豪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，並均依人口販運防制法第37條規定減輕其刑，而分別為如前之量刑及定應執行刑，尚屬允當，應予維持之理由，並敘明如何經考量第一審所處刑度難認有何過重之情事，且依上訴人之犯罪情狀，亦難認有情輕法重，顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其刑，陳家豪主張應依刑法第59條酌減其刑云云，為無理由等旨（見乙判決第2至4頁）。

核均未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、罪刑相當原則，或濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

綜上，陳家豪之上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘乙判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認乙判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其對乙判決之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日