最高法院刑事-TPSM,113,台上,1178,20240411,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1178號
上 訴 人 劉韋霖



選任辯護人 陳文祥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年12月5日第二審判決（112年度上訴字第1613號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第8396、11008、11272號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件第一審認定，上訴人劉韋霖有如第一審判決事實欄一所載，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以新臺幣3,500元價格，販賣甲基安非他命2包予郭文郎犯行，因而論處上訴人販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑10年6月，並為沒收（追徵）宣告。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，而僅以第一審量刑妥適與否為審理範圍。

經原審審理結果，撤銷第一審判決之科刑部分，經適用刑法第59條酌減其刑後，改判量處上訴人有期徒刑6年。

已詳述其憑以認定之量刑依據及理由。

核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略以：原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項酌減上訴人之刑，顯有違誤，且上訴人之前案紀錄，與販賣毒品罪無關，罪質並不相同，實務上有未依累犯規定加重者，原審予以加重，有違罪刑相當原則、比例原則及司法院釋字第775號解釋意旨，又未具體詳實審酌上訴人之品行、犯罪之動機、手段、犯後態度及協助警方破獲重大毒品案件等一切情狀，而為整體性評價後從輕量刑，亦違反憲法個案處罰顯然過苛禁止原則，客觀上有量刑過重、不符罪刑相當原則之情形，何況，實務上如臺灣臺南地方法院112年度訴字第638號判決所載犯罪情節，較諸本件犯罪所生危害嚴重許多，該案仍認足堪憫恕，應依刑法第59條及憲法法庭112年憲判字第13號意旨予以再酌減其刑等語。

惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

倘行為人僅承認轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。

原判決針對上訴人本件犯行並無上揭規定之適用乙節，已詳細說明綜合上訴人於偵查及第一審時之供述，認上訴人雖坦承有販賣甲基安非他命予郭文郎，然分別否認從中牟利、獲得好處等語，否認有營利意圖，核與上揭規定要件不符，不得適用該規定減輕其刑等情（見原判決第2至3頁）。

原判決以上訴人未於偵查及第一審時自白犯罪，因認與上揭規定未合，核與卷內證據資料相符，並無何應於審判期日調查之證據而未予調查或理由不備之違誤。

㈡司法院釋字第775號解釋文以刑法第47條第1項累犯之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。

原判決已說明上訴人前因詐欺取財案件經法院判處有期徒刑1年1月確定，於民國109年3月29日執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，構成累犯，為上訴人及其辯護人所不爭執，審酌上訴人前案執行時間及執行完畢後未滿2年再犯本案等情，認其刑罰反應力薄弱，應依累犯規定加重其刑等旨（見原判決第3頁），其論理於法並無不合，亦未違背司法院釋字第775號解釋。

又個案事實情節不一，原難比附援引；

本件尚無從引用他案對於是否適用刑法第47條第1項規定之認定，作為原判決此部分認定是否適法之判斷基準。

㈢憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之個案適用範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲。

前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他販賣毒品罪。

又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決撤銷第一審對上訴人之量刑判決，已敘明：上訴人上訴請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑及不應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，雖無理由，然第一審未及審酌上訴人應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，致其量刑尚有未洽，因認上訴人上訴意旨執此指摘第一審量刑過重，為有理由等旨（見原判決第5至6頁），並以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀後，量處其有期徒刑6年。

核無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。

至上訴人本件所犯既係販賣第二級毒品罪，則原判決未適用上開憲法法庭判決意旨再減輕其刑，並無不合。

又個案情節不一，尚難比附援引；

亦無從引用他案科刑之情形，作為本案科刑是否適法之判斷基準。

綜上，上訴人之上訴意旨無非係就原判決已說明事項及屬原審 量刑職權之適法行使，持憑己見，再為指摘，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日