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最高法院刑事判決
113年度台上字第1235號
上 訴 人 蘇恩平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月12日第二審判決（112年度上訴字第3116號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第36782號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蘇恩平有如其事實欄所載意圖販賣而持有第二級毒品（同一行為想像競合犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第三級毒品純質淨重5公克以上、持有第四級毒品純質淨重5公克以上）之犯行，因而撤銷第一審依數罪併罰，分別論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪刑之不當判決，改判依想像競合犯規定，從重論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品1罪罪刑，暨諭知相關沒收銷燬及沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
上訴人不服，提起第三審上訴。
三、上訴人上訴意旨略以：第一審判決論上訴人成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，僅處有期徒刑3年，上訴人不服提起第二審上訴，而檢察官並未上訴，原審依然認定上訴人犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，竟量處上訴人有期徒刑3年6月，顯然違背「不利益變更禁止原則」等語。
四、惟查：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段固有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」，惟同條項但書另規定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
亦即刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院就相同犯罪事實為較重刑之宣告，但並未禁止上訴審另為不同犯罪事實之認定，故一旦有前揭但書情形，即可不受不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能就所認定之不同犯罪事實，重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。
本件原判決已說明：上訴人本件所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上及持有第四級毒品純質淨重5公克以上罪，應論以想像競合犯，並從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，然第一審判決誤為數罪而予以分論併罰，分別論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品（處有期徒刑3年）、持有第一級毒品純質淨重10公克以上（處有期徒刑1年2月）、持有第三級毒品純質淨重5公克以上（處有期徒刑8月）3罪刑及定應執行有期徒刑3年6月，其適用法律容有違誤，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（處有期徒刑3年6月），原審既係就上訴人所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上及持有第四級毒品純質淨重5公克以上罪，依想像競合犯規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，則原審所認定上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪之犯罪情節內容已較第一審為重。
基此，原判決撤銷第一審判決，改判依想像競合之例量處上訴人與第一審判決應執行刑相同之刑，並未逾越第一審判決所定之應執行刑，經核與刑事訴訟法第370條第1項但書之規定當無違背，自不得任意指為違法。
揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
又上訴人關於意圖販賣而持有第二級毒品（想像競合犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上）罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與上開之罪具有想像競合犯關係之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪、持有第四級毒品純質淨重5公克以上罪部分，均本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，上訴人該2部分之上訴亦非合法，俱應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
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