最高法院刑事-TPSM,113,台上,1367,20240411,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1367號
上 訴 人 張易晉


上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年12月7日第二審判決（112年度上訴字第2101號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第6388、13243號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人張易晉有如其引用之第一審判決犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴（下稱加重妨害秩序）罪刑（想像競合犯刑法第304條第1項之強制罪）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，並補充敘明駁回上訴之理由。

核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人及第一審共同被告蔡博謦確實有與證人廖恩齊發生打鬥，而原審共同被告鄭人豐係見上訴人與蔡博謦遭廖恩齊持刀揮砍受傷，才撿起路旁之三角錐攔擋廖恩齊，並喊「不要打了」，此已據廖恩齊證述在卷。

可見鄭人豐自始未在場助勢，亦未與上訴人、蔡博謦共同攜帶兇器下手實施強暴。

原判決未詳細審酌、究明上情，遽認上訴人與蔡博謦、鄭人豐有加重妨害秩序犯行，其採證認事違反證據法則。

㈡本件鬥毆之發生緣由，除上訴人與廖恩齊間之債務糾紛外，尚因廖恩齊使證人江慶泓所申設之銀行帳戶成為警示帳戶。

又上訴人遭廖恩齊持刀揮砍受傷，雖雙方已成立民事上和解，且廖恩齊允諾賠償損害，惟廖恩齊分文未付，卻經判決公訴不受理，而原判決維持第一審對上訴人所處有期徒刑10月，顯然違反公平原則。

四、惟查：㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。

又刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於民國109年1月15日修正公布為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。

其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。

此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。

爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等語。

原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，以及鄭人豐、蔡博謦、廖恩齊、江慶泓、證人鍾至暉（目擊證人）、劉韋劭之證詞，並佐以卷附現場監視錄影及翻拍畫面截圖、上訴人與蔡博謦之受傷診斷證明書、第一審勘驗現場監視錄影製作之勘驗筆錄及勘驗影像擷圖（下稱勘驗筆錄及擷圖）、臺中市政府警察局鑑定書、刑案現場勘察報告與扣案之球棒、鐵畚箕、西瓜刀及刀鞘等證據資料，而為前揭犯罪事實之認定。

並進一步說明：依據勘驗筆錄及擷圖顯示，上訴人駕駛、鄭人豐、蔡博謦乘坐之車牌號碼000-0000自用小客車衝撞廖恩齊駕駛之車牌號碼000-0000自用小客車後，上訴人、蔡博謦旋即下車，並分持球棒、鐵畚箕砸廖恩齊駕駛之自用小客車，鄭人豐亦下車偕同上訴人走至該自用小客車車前。

嗣廖恩齊持西瓜刀下車，上訴人持球棒指向廖恩齊，且二人靠近、揮舞手中兇器，而蔡博謦、鄭人豐分持鐵畚箕、交通錐加入，並清楚可見蔡博謦、鄭人豐分持鐵畚箕、交通錐朝廖恩齊攻擊。

廖恩齊一邊持西瓜刀回擊，一邊向後等情，堪認上訴人、蔡博謦、鄭人豐均有參與鬥毆，已該當下手實施。

且上訴人聚集蔡博謦、鄭人豐三人以上實施強暴脅迫之行為強度，已因集體之情緒失控及所生加乘效果，而有外溢侵及周邊不特定、多數、隨機現實法益之危險，以致於危害公眾安寧、社會安全，符合刑法第150條之犯罪構成要件。

以上訴人為帶頭教訓廖恩齊之人，應論以刑法第150條第1項「首謀及下手實施」之罪名等旨。

原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。

此部分上訴意旨任意指摘：原判決有採證認事違反證據法則之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡量刑之輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

原判決說明：第一審審酌上訴人居於主導地位、未具悔悟等一切情狀，而為量刑。

又上訴人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段加重妨害秩序罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑（得加重其刑至二分之一），第一審所處有期徒刑10月，已屬從輕之旨，而予以維持。

已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列量刑輕重審酌事項而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。

至上訴意旨所指，廖恩齊經諭知不受理之判決，且其未依約定履行民事上和解條件一節，尚非上訴人量刑輕重審酌事項，自難執為合法上訴第三審之理由。

此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決量刑違反公平原則云云，亦非適法上訴第三審之理由。

五、綜上，上訴人上訴意旨，係就原審採證認事、量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，或單純再為有無犯罪事實之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認上訴人關於加重妨害秩序部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

另實質上或裁判上一罪關係之一部不得上訴於第三審法院，而他部得提起上訴時，依審判不可分之原則，第三審法院應就全部併予審判，係指得上訴部分經提起合法上訴者，始有其適用。

如得提起上訴部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實體上判決，則不得上訴部分，無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

本件既以上訴不合法律上之程式，駁回上訴人得提起上訴之加重妨害秩序罪之上訴，則其想像競合所犯刑法第304條第1項之強制罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。

上訴人關於強制罪部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日