最高法院刑事-TPSM,113,台上,1371,20240417,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1371號
上 訴 人 鄭博文
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月9日第二審判決（112年度上訴字第3519號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第437號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人鄭博文經第一審判決依想像競合犯，從一重論處成年人與少年共同犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於上訴人部分之宣告刑，改判量處有期徒刑6月，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：原判決未察上訴人對於共犯黃○丰、楊○德、楊○賢等人（名字、年籍均詳卷）於行為時為未滿18歲之少年之事實並無從預見或知悉，亦未審酌所犯妨害秩序罪之共犯間彼此未必認識，亦不以商議同謀為必要，徒以上訴人警詢泛泛所述認識渠等、彼此為朋友關係等語為量刑不利認定之依據，復未說明上訴人就渠等為少年之事實究係明知或不確定故意及認定之理由，有適用法則不當、理由不備或矛盾之違法。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯前揭之罪，已綜合審酌刑法第57條所定科刑等一切情狀，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑、刑法第59條規定減輕其刑，依刑法第71條第1項規定先加重後減輕，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，撤銷第一審判決關於上訴人之宣告刑，改判量處有期徒刑6月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有裁量權濫用之違法情形。

又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」

係以成年之行為人共同犯罪者之年齡，作為加重刑罰之要件，不以行為人明知（即確定故意）該人的年齡為必要，倘有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，亦足當之。

原判決已敘明依憑上訴人部分供述、證人即共犯少年黃○丰、楊○德、楊○賢、證人即同案被告廖侃倫之供述，渠等均相互認識為朋友關係，案發當天渠等正一起吃宵夜，上訴人接獲電話得悉告訴人周瑋晟之行蹤，方相約一同至案發現場，上訴人甚且於第一審準備程序時表示，對其行為時為成年人，與少年共犯本案，有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重規定之適用無意見（見第一審卷第130頁），於原審就此復亦未爭執（見原審卷第140、221頁）等旨，就何以認定上訴人至少就上開少年未滿18歲之事實有所預見，於理由內論述明白，核其論斷說明，衡諸經驗法則、論理法則皆無違背，並非僅以上訴人警詢之泛泛供述為憑，依所確認之事實適用前揭規定加重其刑，核無違誤，無所指適用法則不當、理由不備或矛盾之違法。

五、依上所述，上訴意旨單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又刑事訴訟法第376條第1項規定所列各罪之案件，經第二審判決者，如無同條項但書之情形，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件原判決就第一審依想像競合犯，以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項論處上訴人犯成年人與少年共同傷害罪之輕罪而併為刑之量定部分，依民國112年6月21日修正公布，於同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款之規定，如無同條項但書之情形，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

惟上開修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，仍依施行前之法定程序終結之。

上訴人想像競合所犯成年人與少年共同傷害罪，係於112年3月2日繫屬於第一審法院，依上揭規定，應依施行前之法定程序終結之，自得上訴於第三審，併予載明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日