最高法院刑事-TPSM,113,台上,1443,20240403,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1443號
上 訴 人 楊廣宇


上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年1月2日第二審判決（112年度金上訴字第2909號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第466號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人楊廣宇經第一審判決，各依想像競合犯，從一重論處上訴人如其附表一編號（下稱編號）1至3所示犯三人以上共同詐欺取財共3罪刑，及就編號1、2部分為相關之沒收宣告後，上訴人明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於編號2部分所處之刑，改判量處其有期徒刑1年。

另維持第一審關於編號1、3部分所處之刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。

三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。

至是否酌量減輕被 告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

上訴意旨以：上訴人惡性與犯罪情節與跨境詐欺集團有異，情節尚非重大，科以最低刑度仍嫌過重，情輕法重，客觀上非不足以引起一般同情。

原審認第一審就編號1部分之量刑並無輕重失衡，編號3部分已量處最輕法定本刑，其請求就編號1、3部分所處之刑再予減輕，為無理由。

未依本院111年度台上字第264號判決意旨，於審判期日就其有無刑法第59條酌減其刑規定之適用，踐行周詳調查及充分辯論，並具體說明得否適用前揭規定酌減其刑，有調查未盡及理由欠備之違法等語。

惟查：原審未認上訴人有刑法第59條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。

至本院111年度台上字第264號判決之案例事實（販賣第二級毒品之被告，已主張犯罪情節輕微、有顯可憫恕之情狀，並指出證明方法）與本件不同，尚難比附援引。

執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。

四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。

至法院加強緩刑宣告實施要點（下稱實施要點），僅供法院是否宣告緩刑之參考，法官仍得審酌個案情節適切裁量，非謂被告一符合實施要點第2點第1項所列12款情形之一，即認應予宣告緩刑。

法院未予宣告，即屬違法。

原判決已敘明：上訴人前於民國110年間，因販賣第三級毒品未遂案件，經法院判處有期徒刑1年10月，緩刑2年確定。

其於緩刑期間猶不知悔改，僅因貪圖利益，參與本案詐欺集團擔任第二層收水，仍有施以刑法矯治之必要。

其所宣告之刑，並無以暫不執行刑罰為適當之情形，如何不宜宣告緩刑等旨甚詳，尚難指為違法。

上訴意旨以：原判決未就其犯罪狀況、所生損害、犯罪動機、犯後態度及有無再犯之虞，審酌實施要點第2點例示事由，復未調查其有無適用刑法第74條第2項所定附條件緩刑之主客觀情狀，遽以前案紀錄認定其不宜宣告緩刑，有調查未盡及理由欠備之違法等語。

核係對原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 113 年 4 月 9 日