最高法院刑事-TPSM,113,台上,1579,20240425,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1579號
上 訴 人 陳泳明



選任辯護人 黃慧仙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月18日第二審判決（112年度上訴字第5187號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第三級毒品部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件第一審認定，上訴人陳泳明有如第一審判決事實欄一、㈠所載各犯行明確，因而論處其如第一審判決附表（下稱附表）四編號一至三所示販賣第三級毒品共3罪刑（均依刑法第59條規定酌減其刑）及諭知相關沒收。

上訴人僅就第一審判決之量刑提起上訴，檢察官則未上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於上開部分之宣告刑，改判量處其刑。

已詳敘其量刑所憑之依據及裁量之理由。

㈢被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在使被告不必擔心會被判處較重之刑而畏懼上訴，以保障其上訴權之行使。

惟我國刑事訴訟之上訴制度，除維護被告之審級救濟權利外，亦有兼顧實體真實之發現，及糾正違法失當判決之功能，而正確適用法律本為法官之義務，故同條項但書亦明定因原審判決適用法條不當而撤銷者，則無上開不利益變更禁止原則之適用。

所謂「原審判決適用法條不當」，除形式上應比較變更或增減之法條，其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實，予以充分評價。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

倘犯罪在客觀上並無顯可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第59條規定酌減其刑，即屬適用法條不當，上訴審自可撤銷改處適當之刑，不受刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則規定之限制。

又刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即不容任意指為違法。

原判決依審理結果，就上訴人販賣第三級毒品共3罪之犯行何以均無犯罪情狀顯可憫恕、科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，如何不應依刑法第59條之規定酌減，詳予闡述，並以第一審依該規定酌減，有適用法條不當之情形，自不受不利益變更禁止原則之限制，因而撤銷第一審關於上訴人此部分犯行之量刑，於理由內論述說明甚詳，又載敘：審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、危害程度，各次販賣毒品之數量、所獲利益，其犯後坦承犯行之態度及刑法第57條規定之一切情狀等旨，而為量刑。

核其論斷於法尚無不合，所量定之刑並未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，不容任意指為違法。

上訴意旨就原審前述職權之適法行使，任意評價，泛言其係因廖千瑢情緒不佳，始基於情誼出售毒品咖啡包，並非一般毒品盤商，每次販售之數量甚少，自有刑法第59條之適用，原判決未審酌上開事證，逕認本件無犯罪情狀顯可憫恕之情，且查販售毒品數量未達1公克者，實務上之量刑均遠低於原審所處之刑，原判決顯違公平原則，且有適用法則不當及理由不備之違誤等語，無非係憑執己見而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

㈣依上所述，上訴人此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品部分 ㈠按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

㈡上訴人不服原判決，於民國113年2月7日提起上訴，其所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於其販賣第三級毒品罪部分，敘述不服之理由，就其意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（即原判決附表編號4）部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。

依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日