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最高法院刑事判決
113年度台上字第1590號
上 訴 人 莊仁志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年1月18日第二審判決（112年度上訴字第811號，追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第10102號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人莊仁志有如其事實欄所載之犯行明確，因而論處上訴人犯如其附表一編號（下稱編號）1至3所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂、未遂共3罪刑，諭知相關之沒收、追徵，並定應執行之刑。
上訴人明示僅就第一審判決關於量刑（含執行刑）部分提起上訴，經原審審理結果，因而維持第一審關於科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘其審酌裁量之依據及理由，所為論斷，俱有卷存資料可資覆按。
三、原判決依調查所得，業已說明本件固據上訴人供稱其毒品來源為「黃水銘」，但依卷證所示員警最初查獲共同被告王名富（第一審另行審結）、翁登輝（經第一審判處罪刑確定）之際，已從該2人所持行動電話獲悉「黃水銘（使用帳號『乂牛頭人乂』）」與其等及上訴人在同一通訊軟體群組而共同參與販賣毒品事宜，另參以王名富於偵查中供述上訴人係伊毒品上游、但不知「水銘」是否為上游，及翁登輝證述上訴人係提供毒品及發薪水、「水銘」是幫忙分配誰控機與運送毒品等語，故「黃水銘」是否果為本案毒品來源且因上訴人供述而查獲，實屬有疑。
另佐以黃水銘於本件案發後即民國112年2月5日已出境至曼谷，迄今仍未入境、以致員警未能查緝到案，是本件既未據偵查機關查獲黃水銘或其果為本案毒品來源，原審即無從審認是否屬實，上訴人如何不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之寬典等情，論述綦詳並記明所憑，復敘明事後此節若有查獲屬實，上訴人仍可循憲法法庭112年度憲判字第2號判決意旨提起再審以資救濟，要無違法可言。
上訴意旨執此指摘，係對原判決已為論斷之事項，重複爭執，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑之量定及應執行刑之酌定，為法院就繫屬個案犯罪之整體評價，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；
復其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。
本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明維持第一審就上訴人所犯編號1至3之罪，各具有毒品危害防制條例第9條第3項加重及同條例第17條第2項減輕事由，編號3部分另符合刑法第25條未遂減輕規定，分別先加重後減輕（編號1、2）或遞減輕（編號3）之量刑理由。
原判決雖未明白敘及上訴人配合偵查機關供出毒品上游之犯後態度，惟亦維持第一審判決所認上訴人犯後始終坦承犯行，態度尚佳，自已斟酌提供司法協助之量刑減輕因子，認其犯後態度良好，而從輕量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
原判決另敘明依數罪併罰規定，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，酌定應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，就原宣告總刑度加以寬減，已予相當程度恤刑之衡酌，自不得任意指摘，資為合法之上訴第三審理由。
五、上訴意旨，係對原審刑罰裁量職權之適法行使及已說明指駁之事項，憑持己見，任指為違法，要與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合。
依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 何俏美
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
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