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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第2231號
上 訴 人 賴柏安
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年2月27日第二審判決（112年度上訴字第1929號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第4143、5003、9816號，111年度毒偵字第529號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人賴柏安經第一審判決論處販賣第二級毒品共28罪刑、轉讓禁藥共2罪刑（至於持有第二級毒品部分已確定），及分別定其應執行刑，並諭知相關之沒收銷燬暨沒收、追徵後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴。
經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。
另量刑輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡，自不得任意指為違法。
原判決已敘明上訴人所犯販賣第二級毒品罪部分，其中原判決附表（下稱附表）編號19至21所示部分，有供出上游因而查獲之情形，而均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
另附表編號1至28所示部分均符合偵審中自白之規定，而皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕（或遞減輕）其刑，法定最低度刑已有所減輕，並無情輕法重情形。
且上訴人販賣第二級毒品共28次之犯罪情節，亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情。
至於上訴人轉讓禁藥之2罪，均於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑亦已有所減輕，亦無情輕法重情形。
其轉讓禁藥之犯罪情節，難認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，因認此與販賣第二級毒品（共28次）部分均無刑法第59條酌減其刑之適用。
另第一審判決已依刑法第57條各款情形，具體審酌上訴人之犯罪情節、犯後態度、智識程度、家庭、經濟、生活等情，而就販賣第二級毒品部分分別量處如附表編號1至28所示之刑、就轉讓禁藥之2罪，各處有期刑4月，並分別定其應執行有期徒刑8年6月及6月。
既未逾越法定刑度，復未濫用其裁量權，或有違反比例原則、平等原則之情形。
且上訴人販賣第二級毒品及轉讓禁藥之對象不多一節，第一審於量刑時業已考量，而其販賣第二級毒品之金額有高達新臺幣（下同）3萬2千元者，難認非鉅。
況第一審判決所量處之刑，均係就減輕後得量處之最低度刑酌加數月，難認有過重情事。
所定之應執行刑，亦已審酌上訴人販賣毒品、轉讓禁藥之次數、對象，及其犯案模式單純、固定等情，復未逾內、外部界限，因而維持第一審之量刑。
所為論斷，於法無違。
上訴意旨以其販賣、轉讓大麻行為，雖使大麻流通他人，然販賣之對象並非28人，而係9人，交易對象固定，流通情形應屬有限，且交易總金額僅241,600元，係為獲得較多之大麻供己施用，故扣除成本後，實際獲利有限，應有刑法第59條之適用。
原判決未依刑法第59條酌減其刑，所量之刑過重，有違罪刑相當原則，並有裁量權之濫用云云。
無非就原審得依職權裁量之事項，及原判決已明白論敘之事項，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 黃斯偉
法 官 劉方慈
法 官 林怡秀
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 8 月 12 日
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