最高法院刑事-TPSM,113,台上,2356,20240717,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2356號
上 訴 人 徐一弘



施文玲



共 同
選任辯護人 陳冠諭律師
上 訴 人 高永豐



選任辯護人 陳慶瑞律師
上列上訴人等因偽證等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月23日第二審判決（110年度上訴字第2395號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第6769、7651號、107年度偵字第17959、21246號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐一弘及施文玲（下稱徐一弘等2人）有如其事實欄一所載共同犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪（尚同時觸犯同條第1款之填製及記入不實罪及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪）之犯行，上訴人高永豐有如其事實欄二所載偽證罪之犯行，因而撤銷第一審關於徐一弘等2人及高永豐（以上3人以下合稱上訴人等）部分之不當判決，改判仍依想像競合犯規定，從重論處徐一弘等2人共同犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪刑，高永豐改判仍論處偽證罪刑。

已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人等不服，提起第三審上訴。

三、上訴人等上訴意旨：

㈠、徐一弘等2人上訴意旨均略以：⒈證人陳怡婷（時任昕淇科技股份有限公司〈下稱昕淇公司〉會計）、許純宛（時任昕淇公司稽核）之證述內容，或係聽聞自徐一弘等2人於審判外之陳述，或係陳怡婷個人主觀意見，自不得作為證據。

又原判決一方面認定陳怡婷、許純宛未親自見聞徐一弘等2人與證人即共同被告張玉中（時任昕淇公司財務長，業經第一審判處罪刑確定）共同謀議製作原判決附表（下稱附表）所示交易過程，另一方面卻又認定其等就ALL GOLDEN INVESTMENTS LIMITED（下稱ALL GOLDEN公司）與昕淇公司之「看盤軟體」交易案過程中，轉述所聽聞自徐一弘等2人之陳述，非屬傳聞證據，其前後理由說明相互矛盾。

⒉證人李亞玫於原審審理中證稱其並未將第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）世貿分行帳戶借予他人使用等語，依此徐一弘等2人於原審請求向財政部北區國稅局調閱證人周秋芳（ALL GOLDEN公司負責人）自民國99年間起至104年間止之綜合所得稅各類所得資料清單，以證明周秋芳所稱所借予徐一弘之資金來自李亞玫之帳戶等詞係虛偽不實，乃原審就此重要待證證據事項卻置之不理，復未說明何以不予調查之理由，徒以臆測之方式而為不利於徐一弘等2人之認定，殊有未當等語。

⒊就附表編號3「一網打盡」軟體及編號6「宇宙博星系列」軟體等交易案部分，原判決以徐一弘等2人無法提出上開交易為真實之證據，即遽入其等於罪，有違無罪推定原則，容有未合。

又上開交易案，已於103年年度終結前悉數登帳入款，客觀上不可能為彌補103年度所生虧損，而於事後補作虛偽交易，更何況上開交易案均有用印申請書，此與附表其餘編號之交易情形不同，另外證人江朝群（時任昕淇公司研發部經理）、林欽文（時任昕淇公司伺服器管理人員）於第一審審理時證稱：證人即共同被告高永豐（瑤樂比遊樂園商號〈下稱瑤樂比公司〉實際負責人）是昕淇公司之客戶、有接受高永豐委託開發遊戲，並見聞高永豐持續到昕淇公司開會討論製作遊戲之相關事宜等語，又江朝群另證稱：我有開發過一個捕魚遊戲、泰金遊戲頁面就是剛才我說之捕魚遊戲、「一網打盡」遊戲軟體是我在昕淇公司開發的等語，復有上架至蘋果應用程式商店之網頁擷圖畫面等證據，此足以證明上開交易案為真實，「一網打盡」軟體及「宇宙博星系列」軟體並非換皮之遊戲軟體，詎原判決就此有利證據既未說明不採納之理由，亦未說明徐一弘等2人就上開交易案構成犯罪之理由，允有欠妥。

⒋原判決就徐一弘等2人及高永豐之供述及高永豐存摺所顯示金流情形，與周秋芳、張玉中之證述及其等金流認定，有採擇標準不一之情形。

又高永豐於偵查中證稱：「到最後4個遊戲總結跟我收了新臺幣（下同）400萬元」等語，並於嗣後偵、審中予以補充說明每月尚需支付網路管理費、機房費用等詞，詎原判決卻以高永豐所述係翻異前詞，並以其所稱：最後一次支付之金額為400萬元等語，與網路遊戲軟體買賣合約書等證據所載之總價金不符為由，認定附表編號6之交易不存在，不無可議等語。

㈡、高永豐上訴意旨略以：江朝群、林欽文分別於第一審審理期日證稱：高永豐是昕淇公司之客戶，有接受高永豐委託開發宇宙博星遊戲、宇宙博星系列係高永豐之遊戲軟體站台等語，並有智多星資訊館商業登記基本資料查詢結果、宇宙博星官方粉絲圑頁面、綜藝總動員官方粉絲團頁面、「綜藝小瑪莉」、「綜藝水果盤」上架於App store之網頁截圖、「www.7-pk.com」、「www.kikiplay.com」之網域名稱伺服器之「A紀錄歷史」查詢結果頁面截圖、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）帳號明細等證據資料，足以證明瑤樂比公司確實有與昕淇公司為如附表編號6所示之交易，然原判決未說明不採納上開有利證據之理由，即遽為高永豐不利之認定，自有未洽等語。

四、惟查：

㈠、刑事訴訟法上所稱之證人，係指在訴訟上就其自己所體驗或觀察之事實而為陳述之人。

又刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」

是不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測，倘證人係就其親自觀察、體驗之事項而為供述，或其意見或推測係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即與單純出於主觀之意見或臆測有別。

原判決已詳述：本件陳怡婷、許純宛雖未親自見聞徐一弘等2人與張玉中共同謀議製作不實交易之過程，然關於其等所述與徐一弘等2人間如何就本案交易相關事項溝通、互動之情形及徐一弘等2人於此過程中之言行等部分，既屬其等親自見聞之事項，並非傳聞證據，自有證據能力等旨（見原判決第8頁第31行至第9頁第10行），並無徐一弘等2人上訴意旨所陳直接以徐一弘等2人轉述之傳聞逕採為證據之情形。

又其等上訴意旨另指摘陳怡婷於偵查中有關「我認為徐一弘都知情」等語之證述係個人意見之詞，不得採為證據等語；

然觀諸陳怡婷於偵查中先前證稱：「就給付ALL GOLDEN的款項部分，當時張玉中指示要放款，並表示當天一定要收到錢，但我只有拿到匯款的帳號，沒有任何單據或合約，覺得很奇怪，認為無法付款，而徐一弘又在國外，我便去請示施文玲。

當時我、許純宛、施甄玲、施文玲有為此事在會議室一起開會，原本打算要以一顆印章被徐一弘帶走為由擋款，但經過施文玲聯繫徐一弘後，還是決定付款」、「付款後我有去找徐一弘討論，我想要跟他確認張玉中指示我匯還給他的款項，真的是張玉中提供的資金作103年的假交易嗎？徐一弘親自對我說，那是因為張玉中一直保證用這樣的方式可把103年的營收做好，因為原本徐一弘在深圳有訂購機上盒欲進口，但因故無法進來臺灣獲利，只好接受這種作法」等語之前後文義，顯係陳怡婷就其依實際經驗之事實而為之意見陳述，並非單純之個人意見或推測之詞。

至於其等上訴意旨另指摘陳怡婷於第一審審理時所證稱：「（問：所以徐一弘跟施文玲呢？）他們之後都同意去付款了，所以我覺得他們都非常清楚」、「（問：因為後來施文玲這邊是表達同意去付款，又跟妳去銀行辦理，所以妳就認為他們三個人都知道，是否如此？）是。」

為其個人意見或推測之詞等語，經查此部分原判決並未依據上開證述內容，作為認定徐一弘等2人犯罪事實存否之依據。

基此，徐一弘等2人上訴意旨指摘陳怡婷、許純宛等人之證詞並無證據能力，並認原判決前後理由說明相互矛盾等情，顯屬誤會，核非適法之上訴第三審理由。

㈡、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。

又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其證明力。

而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。

⒈關於犯罪事實一部分（即徐一弘等2人共同犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪部分）：⑴、原判決認定徐一弘等2人有如其事實欄一所載共同犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合徐一弘等2人之供詞，徵引證人即昕淇公司總務鍾易達、投資部員工蔡兆修、借款人林致光、施文玲之友人朱蕙玲、泰金公司登記負責人呂宗倫、毓翎公司登記負責人沈家瑋、廣駿公司負責人暨毓翎公司及力多公司（以上公司名稱均為簡稱，下同）之實際負責人吳育菱、陳怡婷、許純宛、周秋芳、張玉中等人之證詞，佐以卷附安侯建業聯合會計師事務所函暨如附表所示文書、昕淇公司103、104年度財務報表四大表、財政部北區國稅局板橋分局函暨昕淇公司103、104年度營業稅、營所稅申報資料、逐月發票調檔資料、進銷項來源明細表、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心函、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）三民分行函文暨廣駿公司、寬和公司之開戶資料及歷史交易明細、國泰世華銀行函文暨毓翎公司開戶資料及歷史交易明細、國泰世華銀行板新分行函文暨泰金公司開戶資料、朱蕙玲以泰金公司名義匯出匯款憑證、泰金公司大額通貨交易登記簿、玉山商業銀行股份有限公司函文暨瑤樂比公司帳戶歷史交易明細、朱蕙玲以瑤樂比公司名義匯款申請書、第一銀行江子翠分行函文暨昕淇公司帳戶歷史交易明細、交易傳票資料等證據資料以為補強，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就徐一弘等2人否認犯罪，所執如其等上訴意旨所陳之辯解，何以係飾卸之詞而與事實不符，敘明不足採取之理由（見原判決第11頁第29行至第23頁第7行）。

並說明：何以張玉中、周秋芳之證詞具有可信性，周秋芳所供稱之金流狀況與事實相符，高永豐之證述內容及其所提出之中國信託銀行新店分行帳戶存摺明細，難為徐一弘等2人有利之認定之理由。

復載述：依江朝群、林欽文及許純宛於偵查或第一審審理時之證述，僅足以證明昕淇公司原即有遊戲軟體之基本版型，江朝群僅係依徐一弘指示更換遊戲封面（即換皮），完工後即擷取遊戲畫面充作驗收文件，尚難以此證明附表編號3、6之交易為真實等旨（見原判決第22頁第9行至第23頁第7行）綦詳。

核已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，俱有卷內相關證據資料可憑，且無違背經驗法則、論理法則之情形，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自不容任意指為違法。

⑵、刑事訴訟法第161條規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

即使檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，就構成要件該當性、犯罪加重要件、客觀處罰條件之存在負舉證責任，且應證明至無合理懷疑之程度。

刑事被告固無為不利於己陳述之義務，亦不負舉證責任，但有提出證據及指出有利之證明方法以實施防禦之權利。

原判決固載敘徐一弘等2人未提供任何事證，證明附表編號3「一網打盡」軟體及編號6「宇宙博星系列」軟體之交易案為真實，足認其等所辯委無可採等旨（見原判決第19頁第22行至第20頁第1行）；

惟此係指原判決依檢察官所為之舉證，綜合調查卷內直接、間接證據後，而就徐一弘等2人所辯上開2交易案因有入帳，故為真實交易一節，敘明何以與事實不符，委無可採之取捨證據並為評價之理由，復補充說明徐一弘等2人於本案並未指出其他有利於彼等之證明方法以供法院調查之意，並無倒置檢察官應負之舉證責任予徐一弘等2人之情形。

上訴意旨指稱原判決違反無罪推定原則等語，核非依據卷內資料執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。

⒉關於犯罪事實二部分（即高永豐偽證罪部分）：原判決認定高永豐有如其事實欄二所載之偽證罪犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合高永豐之供詞，徵引證人即同案被告徐一弘等2人、張玉中、證人朱蕙玲、周秋芳、陳怡婷、許純宛之證詞，佐以卷附高永豐之中國信託銀行新店分行帳戶存摺明細、宇宙博星官方粉絲團頁面、合約書、發票等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，另載述：高永豐上訴意旨所載之江朝群、林欽文之證詞及所提出智多星資訊館商業登記基本資料查詢結果等證據資料，何以不足執為有利於高永豐認定之理由綦詳，並就高永豐否認有本件偽證罪犯行之辯解，敘明何以與事實不符而不足採信，均於理由內予以指駁、論述等旨（見原判決第23頁第13行至第25頁第15行），再觀諸高永豐之中國信託銀行新店分行帳戶存摺所示（見偵7651卷六第31至41頁），該帳戶在103年度僅有數百元至1千多元之支出，並無大額現金提領紀錄，此帳戶之提領紀錄自不足作為有利於高永豐認定之依據等旨綦詳，核其所為之論斷俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之情形，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，高永豐自不能任意指摘為違法。

㈢、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有重要關聯性，而足以影響事實之認定或判決之結果者，始足當之；

若待證事實已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據以證明同一待證事實者，自欠缺其調查必要性，法院得依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款規定裁定駁回其調查證據之聲請，或併於判決內說明何以毋庸調查之理由。

原判決已說明徐一弘等2人雖聲請向財政部北區國稅局調閱周秋芳自99年間起至104年間止之綜合所得稅各類所得資料清單，惟原判決已說明經審酌卷內證據資料，參互剖析判斷，已足以認定徐一弘等2人確有共同犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪之犯行，本案事證已明，自無調查之必要，因而未贅予准許徐一弘等2人前開調查證據之聲請等旨（見原判決第23頁第8至12行）。

核此屬原審關於證據調查必要性判斷職權之合法行使，不能任意指為違法。

徐一弘等2人上訴意旨所指原審未依其聲請調查證據為不當等語，核與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不相適合，同非第三審上訴之合法理由。

㈣、至上訴人等其餘細微上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈤、揆之前揭規定及說明，本件徐一弘等2人關於商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪部分、高永豐之上訴均不合法律上之程式，俱應駁回。

又徐一弘等2人對於商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪（尚同時觸犯同條第1款之填製及記入不實罪）部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與上開之罪具有想像競合犯關係之輕罪即刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日