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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第2449號
上 訴 人 詹東龍
選任辯護人 王捷拓律師
江沅庭律師
上列上訴人因違反食品安全衛生管理法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年3月5日第二審判決（112年度上訴字第2519號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第27530號，112年度偵字第510號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人詹東龍共同販賣假冒食品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人共同販賣假冒食品罪刑（競合犯刑法第339條第1項共同詐欺取財罪、第255條第2項之共同販賣虛偽標記商品罪，處有期徒刑1年3月），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、本件上訴人之上訴意旨略稱：㈠危險犯構成之前提「仍應符合立法者所預立的危險性質」始得以成立。
根據實務見解可知，食品安全衛生管理法（下稱食安法）之適用，應將規範界限提前，先就原料、添加物、成品等，分別判斷是否屬可供人食用，是否得進入食品供應鏈，再進一步判斷是否屬食安法所禁止之攙偽、假冒之態樣，始得以食安法處罰。
倘該食品之原料自始可供人食用，加工時亦未添加不可供人食用之添加物，製成之成品同屬可進入食品供應鏈之食品，即非食安法所欲規範之範疇。
上訴人係單純將符合我國國家標準之越南茶葉精製分裝後，以臺灣茶名義出售，應不構成食安法第15條第1項第7款之假冒行為。
原判決未審酌本案越南茶葉屬「自始可供人食用之物品」，本得以進入食用鏈，並不屬食安法適用範圍，亦未釐清本案事實並不符合立法者在食安法所預定之危險性，逕認上訴人所為構成食安法第49條第1項之假冒行為，有判決違背論理法則及理由不備之違法。
㈡上訴人於本案所為縱構成食安法第15條第1項第7款之「假冒」行為，惟本案上訴人所販售之越南茶葉並無危害人體之虞，實際販售規模遠小於原判決所認定之8464.416斤，且係因近年國內茶葉產量大減，為因應客戶需求，方於臺灣茶葉售罄時，以進口越南茶葉代之，其所為與自始即刻意以低價茶葉冒充高價茶葉牟取暴利之惡性不同，應有同法第49條第1項後段之情節輕微者之適用。
㈢上訴人已坦承犯行，預先繳回新臺幣（下同）100萬元之犯罪所得，且全部犯罪所得由第一審認定之2429萬8887元下降至846萬4416元，是原判決之量刑基礎已與第一審不同，然原判決所量處刑度僅由第一審所處之有期徒刑1年6月減少為1年3月，顯有違罪刑相當原則、比例原則及公平原則。
㈣請審酌上訴人並無前科，自白犯罪，且已繳回部分犯罪所得，並與已知之被害人達成和解並賠償完畢，又上訴人為家中經濟支柱，須扶養未成年子女、身心障礙之姊姊及重度殘障之岳父，如受刑之執行，有使家庭經濟陷於困境之情，請依職權諭知緩刑。
四、惟： ㈠相對於實害犯，學理上有具體危險犯、抽象危險犯及晚近德國學界所稱之適性（適格）犯。
食安法第49條第1項之攙偽或假冒罪，於食安法民國64年1月28日制定公布時，規定於第26條第1項第1款，72年11月11日修正公布移列第32條第1項第1款，均未以「致危害人體健康」為犯罪構成要件，89年2月9日修正公布移列至第34條第1項，增訂以「致危害人體健康」為犯罪構成要件。
100年6月22日修正公布提高刑度，嗣於102年6月19日修正公布，將之移列第49條第1項，並刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件（該次修法第15條增訂第1項第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定，與同條第7款「攙偽或假冒」同列第49條第1項之處罰行為），並分別於第2項、第3項規定，有各該條行為致危害人體健康、因而致人於死者，加重其刑。
該次立法院之修正理由說明為：「業者有本法第15條第1項第7款、第10款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。
再103年2月5日修正公布提高本罪刑度，其立法理由以：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。
二、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。
…」。
又103年12月10日修正公布提高同條第1項至第4項刑度，並於該條第1項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該次立法理由則以：「…三、違規食品態樣眾多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第1項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。
四、…原條文第1項為抽象危險犯，第二項為實害犯…」。
觀之食安法就攙偽、假冒罪之立法形式及修法過程，「攙偽或假冒」罪已立法明定為抽象危險犯，而抽象危險犯指立法者預定該犯罪構成要件行為具備抽象之危險，無待法院對侵害有無之危險進行審查，即可認定，與前述具體危險犯、適性（格）犯不同。
例如刑法第173條第1項放火燒燬現住建築物、同法第185條之3不能安全駕駛等罪名，僅需構成要件合致即足以成罪。
是以食品業者倘有本法第15條第1項第7款、第10款之行為時，即成立食安法第49條第1項之罪，而無待法院審查該等行為是否有侵害國民健康之危險。
又食安法第15條所指「假冒行為」係指以與宣稱不符之食品製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列，是食品業者以越南茶假冒臺灣阿里山茶而販售，即屬該法所稱之「假冒行為」無訛。
而農產品經加工製成食品之安全與否，與當地供耕作之土地有無同輻射、化學污染及食品製成技術有關，即便該食品符合本國食品之國家檢驗標準，亦難謂其全無安全疑慮，尚不得以進口食品與本國產製食品之品名相同，即以其同屬得以進入食物鏈之食品為由，認為行為人以進口產製之農產食品充作本國產製之農產食品販售不構成販賣假冒食品。
原審認定上訴人以進口之越南茶假冒臺灣阿里山茶對外販售，已該當於食安法第49條第1項所指之同法第15條第7款之「假冒」行為，而具立法者擬制之抽象危險，論以該罪，並以其販售之時間、規模非小，認為本件販賣假冒食品不符合食安法第49條第1項後段之情節輕微之要件，均於判決說明其理由甚詳（見原判決第7至10、13至14頁），經核其所為論斷，於法俱無不合，尚無理由不備或違背論理法則之可言。
㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。
原判決以其認定上訴人與吳雅玲（業經判處罪刑並諭知緩刑確定）因犯本案使第三人取得之犯罪所得為846萬4416元，比較第一審所認定之所得為2429萬8887元，量刑因子已有改變，第一審之量刑過重，乃予撤銷改判處較輕之刑，已審酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，且已考量上訴人與原判決附表一所示之人已達成和解之有利因子（見原判決第21至22頁），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決之量刑有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
㈢次按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；
惟暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。
此係法院得依職權自由裁量之事項，而凡與宣告刑是否暫不執行為適當之前述相關情狀，均屬法院裁量時應考量之因素。
原判決以上訴人之犯行危害市場秩序、交易安全甚鉅而未予其緩刑之宣告（見原判決第25頁），經核於法亦無不合。
五、綜上，上訴人之前揭上訴意旨，或係依憑己見，就原審採證認事之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再事指摘；
或係就原審量刑職權之適法行使任意指摘，均顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定，就其得上訴本院之販賣假冒食品罪名部分，為違背法律上之程式，應予駁回。
另上訴人犯詐欺取財罪名、販賣虛偽標記罪名部分，經第一審及原審均為有罪判決，且分屬刑事訴訟法第376條第1項第5款、第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件，縱詐欺取財罪名、販賣虛偽標記罪名與販賣假冒食品罪名有想像競合之裁判上一罪關係，但上訴人對販賣假冒食品罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則所犯詐欺取財、販賣虛偽標記罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上裁判，應併予駁回。
六、又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人相關沒收判決部分；
但必須本案上訴合法，效力始及於對第三人沒收之判決。
查原判決撤銷第一審關於沒收第三人即原審之參與人福氣茶葉有限公司、茗崧有限公司沒收（追徵）之判決，改判宣告前開原審之參與人應共同沒收（追徵）637萬4236元，前開原審之參與人俱未提起第三審上訴；
上訴人關於其本人罪刑及沒收部分之上訴既不合法律上之程式而應從程序上駁回，上訴之效力自不及於第三人沒收部分之判決，本院已無從就此部分予以審判，且毋庸併列上開第三人為當事人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 8 月 12 日
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