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最高法院刑事判決
113年度台上字第2465號
上 訴 人 吳韻藝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年4月17日第二審判決（113年度上訴字第33號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第9082、9083、9084、9085號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，論處上訴人吳韻藝犯共同販賣第二級毒品，共2罪罪刑（各處有期徒刑5年2月，應執行有期徒刑5年4月）。
上訴人提起第二審上訴，主張其係基於幫助之意思犯本案之罪，僅成立幫助犯，且應有刑法第59條規定之適用等語。
原審審理結果，認為上訴人之上訴無理由，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。
從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠依謝勝德及鄭琇月（本院按：前者為本案2次販賣第二級毒品甲基安非他命〈下稱毒品〉之共犯，後者為毒品交易之買方）之陳述，可知本案毒品交易之聯絡、毒品及價金之交（收）付，均由謝勝德及鄭琇月為之，上訴人均未參與其中，原審認定上訴人參與犯罪構成要件之行為，自有不依證據認定事實之違法。
㈡原判決認上訴人將謝勝德欲販賣之毒品裝入菸盒，以掩人耳目，使不被發現謝勝德交付予鄭琇月者係毒品等情。
然依鄭琇月之陳述，可知本案之2次交易，謝勝德均將毒品放入夾鏈袋後交付予鄭琇月，並無菸盒。
原判決此部分認定有證據上理由矛盾之違法。
㈢鄭琇月到達（交易現場即上訴人與謝勝德同居之處所）後，上訴人到門口去接乙節，究係以上訴人自己犯罪之意思抑以幫助他人犯罪之意思而參與，甚至是否為犯罪行為，原審均未詳論，即認定上訴人係共同正犯，自屬理由不備。
四、惟按，刑法關於正犯、幫助犯之區別，係採主、客觀擇一標準說，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯；
雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，然所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；
僅以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，方屬幫助犯。
本案毒品之交易，上訴人與謝勝德何以係共同正犯，原判決經綜合上訴人對部分事實之陳述，以及鄭琇月、謝勝德之證述，已敘明其認定之理由略以：上訴人與謝勝德於本案行為時同住一處，會幫忙接聽購毒者之來電，上訴人不僅知悉謝勝德與鄭琇月有本案毒品之交易，其曾於鄭琇月到場時應門並於交易時在場，且依謝勝德之指示將毒品裝入菸盒內再交付謝勝德，所為足以確保毒品交易之順利進行等語（見原判決第2、3頁）。
不僅如此，上訴人或謝勝德於警詢、偵查或第一審審理時，均坦承2人共同販賣本案毒品；
上訴人有幫忙一起販賣毒品；
坦承有被訴之本案犯行、認罪，甚至表示：我承認有跟謝勝德共同販賣毒品的意思（見警一卷第48、50、52頁，110年度偵字第2748號卷第9、10、15頁，第一審110年度聲羈字第31號卷第29頁；
第一審卷第330、331頁）。
足見原審認上訴人係以自己之意思參與本案犯罪，並非無據；
上訴人幫忙分裝毒品、鄭琇月到達交易現場時應門等，是否為販賣毒品之構成要件行為，實已無礙於此部分事實之認定。
基於相同之理由，上訴人知悉謝勝德與鄭琇月有本案之毒品交易，且謝勝德於其與上訴人同居之處所先後2次販賣毒品予鄭琇月，上訴人曾幫忙將毒品裝入菸盒內，以及於鄭琇月到達現場時曾應門等事實，均無疑義；
上訴人係以自己之意思參與本案犯罪之事證，亦經原審認定明確。
則謝勝德交付毒品予鄭琇月時，毒品有如何之包裝？是否先裝入菸盒再放入夾鏈袋，抑未有菸盒，自已不影響於上訴人係共同正犯之認定。
原審關於此部分之認定，自無上訴意旨所指不依證據認定事實、證據上理由矛盾之違法；
其就不影響於是否以幫助犯減輕其刑之事實認定之相關事證未逐一說明取捨之理由，亦與判決不備理由之違法情形不同，自不能指為違法。
五、依上說明，上訴意旨係就原審關於是否適用幫助犯減輕其刑部分之認事用法之適法職權行使，且已經原判決明白論斷之事項，再事爭執，並非合法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 7 月 8 日
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