最高法院刑事-TPSM,113,台上,2580,20240711,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2580號
上 訴 人 陳富翔


選任辯護人 蔡坤廷律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月27日第二審判決（113年度軍上訴字第1號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第955、3609號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定，上訴人陳富翔有第一審判決事實欄所載於擔任海洋委員會海巡署（下稱海巡署）北部分署第二岸巡隊八斗子安檢所（下稱八斗子安檢所）中尉小隊長期間，基於公務員對於違背職務之行為收受賄賂及公務員假借職務上之機會故意犯使公務員登載不實準公文書之犯意，在第一審判決附表（下稱附表）二編號㈠至所示時間（其中編號㈢至與其下屬即八斗子安檢所安檢士之湯鎮瑋、陳仕淳【以上2人均經第一審法院判處罪刑，檢察官對其等量刑部分不服提起第二審上訴，經原審維持第一審判決關於其等之量刑部分而確定】基於前揭犯意聯絡所為），利用其（或湯鎮瑋、陳仕淳）在八斗子安檢所執勤安檢之機會，放水黃春富（業經第一審法院判處罪刑，檢察官對其量刑部分不服提起第二審上訴，經原審維持第一審判決關於其之量刑部分而確定）使用之船舶，使該船得以私運大量白帶魚出港，再由不知情之安檢所值班人員，在職務上所掌海巡署安檢資訊系統之「漁船進出港紀錄表」上，填載該船不實漁獲，並上傳至海巡署安檢資訊系統，每次收取黃春富所交付之新臺幣（下同）3萬元現金（上開編號㈦至提高為5萬元）為報酬（上開編號㈢至部分與湯鎮瑋、陳仕淳朋分），獲得共計33萬4千元之賄款等犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論上訴人犯違反陸海空軍刑法第76條第2項、第1項第2款、貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂（下稱收受賄賂）共11罪（俱一行為觸犯收受賄賂罪、刑法第134條前段、第214條、第220條之公務員假借職務上之機會故意犯使公務員登載不實準公文書罪），各量處如附表一編號㈠至所示之刑，並均為沒收之宣告，且定應執行有期徒刑2年、緩刑5年，並應於判決確定之日起1年內，支付公庫40萬元，及參加法治教育3場次，緩刑期間付保護管束，褫奪公權1年。

嗣檢察官提起第二審上訴，原審以檢察官依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，而僅以第一審量刑妥適與否為審理範圍。

經原審審理結果，維持第一審關於上訴人上開各罪之宣告刑及定應執行刑，駁回檢察官在第二審此部分之上訴；

惟撤銷第一審之緩刑宣告。

已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人之上訴意旨略以：上訴人無任何犯罪前科，任職海巡署時亦表現良好，本次犯罪確實係因一時思慮不周，且現已退伍再無公職，已無再犯之虞，原判決撤銷緩刑之理由有違緩刑制度之基本理念及緩刑宣告之要件，本件應以暫不執行為適當等語。

惟查：法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。

原判決已敘明：第一審判決以上訴人無犯罪前科、自首犯罪事實且全數繳交所得財物，堪認係因一時失慮致罹刑章，已切勵自省深感悔悟，歷此偵審程序及科刑判決之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對上訴人所宣告之刑，以暫不執行為適當，而為附負擔之緩刑宣告；

惟上訴人為圖小利，收受賄款，戕害關務形象，又為遂行犯罪，使本無犯意、年紀甚輕之下屬湯鎮瑋、陳仕淳與其合謀，致影響其等公職生涯，有違主管職責並生外溢效果，且收賄次數多達11次，金額高達33萬4千元，難認係一時失慮致犯本案，經審酌其自首及坦承犯行，已從輕量處，為維持法秩序，避免僥倖心理，自難僅以上訴人認罪、繳還犯罪所得，即為緩刑之宣告，檢察官之第二審上訴指摘及此，為有理由等旨。

此為原審裁量權之合法行使，自不得任意指為違法。

上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於其部分究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決關於其部分已具備違背法令之形式。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日