最高法院刑事-TPSM,113,台上,2598,20240801,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第2598號
上  訴  人  周○○           
選任辯護人  金芃妘律師 
            陳明欽律師 
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月27日第二審判決（112年度侵上訴字第46號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第2079號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

壹、得上訴第三審（即原判決事實〈下稱事實〉一㈠㈡㈣）部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人周○○（姓名詳卷）之犯行明確，因而撤銷第一審判決附表一編號1、2、4部分之判決，改判適用刑法第59條規定（事實一㈣部分），論處上訴人犯拍攝少年為性交行為電子訊號罪、拍攝少年為猥褻行為電子訊號罪、詐術使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪罪刑（各處有期徒刑1年4月、1年2月及4年2月）並為沒收之諭知（第一審判決附表一編號5部分，原判決認為有未受請求事項而予判決之違法，予以撤銷，已經確定）。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以： ㈠事實一㈠㈡拍攝行為部分，起訴書認係接續犯，僅成立一罪，原判決則認應分論併罰。

然以上行為發生於上訴人與A女（姓名詳卷，亦為原審之訴訟參與人）交往時間，地點相同，有空間之密接性，且被害人（侵害法益）同一；

而包括上訴人之自白以及相關之對話紀錄在內之證據，均不足以特定拍攝時間為何；

果如此，又如何認定發生時間不同甚至相距甚遠，而應論以數罪？原審未予調查、釐清，復未說明其理由，有調查職責未盡及判決不備理由之違法。

㈡依兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項之條文結構及立法沿革以觀，雖未將第3項之「詐術」移列第2項，於解釋上仍應從嚴，以限縮其適用之範圍。

亦即適用時應詳查被告之行為係「引誘」抑「詐術」，並嚴格限縮「詐術」之適用僅限於被害人之意思自由已遭壓制之情形，始符合罪刑法定、罪刑相當原則。

依卷內之相關對話紀錄，可見A女與上訴人於本案行為時仍交往中，前者並存有戀慕情緒，主觀上認為上訴人遭「前女友」威脅而深陷泥淖，欲協助上訴人擺脫遭脅迫窘境而同意拍攝？亦即是否係以話術激起A女之內心意願，而屬「引誘」使A女同意被拍攝。

原審未釐清上情，未究明A女之意志是否被壓迫，亦未說明有何上訴人違反A女之意願之證據資料，即認定係「詐術」，自係以不適合之證據認定事實，並有判決理由不備之違法。

㈢上訴人於原審多次主張事實一㈠㈡部分有刑法第59條之適用，且已提出事證，量刑之基礎與第一審已有不同。

乃原判決僅就事實一㈣部分說明，就事實一㈠㈡部分未有何說理，有未適用法則及理由不備之違法。

又觀諸他案量刑之實例，可知較諸本案拍攝（影片）數量更多，惡性更重，所量處之刑，均較事實一㈣部分為輕。

且上訴人於本案行為時年僅22，性心智發展尚在萌芽階段，本案係情竇初開、兩小無猜、偷嚐禁果之少男少女情狀，且係在二人合意下拍攝，在上訴人並無前科且坦認犯行下，竟定奪有期徒刑5年6月之執行刑。

況本案之被害人（法益）同一，上訴人所犯各罪所反應之人格性質相似，從刑罰之應報、預防之目的，及經濟功能等總體情狀以觀，是否須達前述之執行刑？原審未綜合上情，量處之刑度違反比例、平等、責罰相當、禁止重複評價等原則，存有適用法則不當之違法。

四、惟按：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，均屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則，即屬合於經驗法則；

如係本於理則上當然之定則，即為合乎論理法則。

且認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故事實審法院綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，依所得心證而為事實判斷，倘無違背客觀上之經驗法則與論理法則，即非上訴人憑其主觀意思所得任意指摘違法。

㈡本件原審認定上訴人於民國110年4月至同年5月25日間某日，於其位於○○市○○區○○路住處房間內，以拍攝其與A女為性交行為之電子訊號1次；

又於110年4月至同年5月25日前某日，在同一房間內，拍攝A女自慰（猥褻）行為之電子訊號1次等事實（見原判決第1、2頁），係以上訴人於原審之自白，併同A女及B女（A女母親，姓名詳卷）之指述、相關對話紀錄截圖、第一審勘驗光碟之筆錄及截圖等證據資料，為其論據（見原判決第4頁）。

亦即，拍攝之時間各為「110年4月至同年5月25日間某日」，及「110年4月至同年5月25日前某日」，行為態樣為上訴人與A女之性交，及A女自慰行為。

且上訴人於偵查中坦承：（拍攝）次數不確定，大概4、5次；

A女亦稱：沒有印象拍了多少次，但我確定很多各等語（見110年度偵字第7088號卷第50、36頁）。

足見上訴人之拍攝係不同構成要件之犯罪事實，而非數個舉動接續，且無時間上之密切關係，原判決認係各別起意，應予分論併罰，於法即無不合。

上訴人意旨關於此部分之指摘，係就原審認事用法職權之適法行使，再為爭執，於法不合。

㈢原審認上訴人一人分飾二角，偽稱自己為「李○○」，係上訴人之前女友，而多次對A女傳送訊息，略以其握有上訴人與A女間之性交及猥褻影片及照片（下稱影片），A女須另行拍攝並提供更多與上訴人之性交及猥褻影片，否則將公開散播其已持有之上開影片；

復以上訴人本人之身分，對A女傳送「寶寶，你就弄一下...就好了」、「他沒有說要拿什麼戳」、「7分鐘，她說捕，那個時候的20分鐘，上次12分多鐘」等文字，以附和「李○○」之詐術，使A女信以為真，因而自慰，並由上訴人透過視訊電話錄製，使A女被拍攝猥褻行為之事實。

係以上訴人之自白，及上訴人、「李○○」2人與A女間之對話截圖等證據資料，為其論據；

核其認定於卷內事證，並無不合。

亦即上訴人於與A女交往期間，先有前述四.㈡拍攝影片行為，其後為使A女同意拍攝，又一人分飾二角，而以前述方式對A女施詐，使A女誤以為「李○○」係上訴人之前女友並握有前述影片，而同意上訴人拍攝自慰影片。

原審認上訴人以詐術，使A女被拍攝猥褻行為，自非無據，並無上訴意旨所指以不適當證據認定事實或判決不備理由之違法。

上訴人主張係「引誘」使A女同意被拍攝，係就原審採證認事職權之合法行使，依憑己見，重為爭執，並非適法之上訴第三審理由。

㈣刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。

本件上訴人於原審請求適用刑法第59條（見原審卷第465頁）；

原審雖僅就事實一㈣即上訴人以詐術使A女被拍攝猥褻電子訊號部分，說明何以應適用之理由，而未就事實一㈠㈡部分說明何以不適用。

然適用其一，實已排除其他。

且觀原判決於量刑時記載：案發時，A女年僅16，正處於身心與人格發展中之重要階段，上訴人未珍惜或予照顧，或為滿足私欲或因懷疑A女與其他男生有聯繫，而使拍攝猥褻及性交影片，對A女造成龐大心理壓力，精神及心靈受創嚴重，危害A女的身心健全及人格發展等語（見原判決第9頁）。

足見上訴人事實一㈠㈡之犯罪肇因，並非基於特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般之同情，縱使宣告法定最低度刑尤嫌過重，而堪憫恕。

原審於此部分未適用前述減刑規定，自無濫用職權之違法。

㈤刑之量定及數罪併罰之執行刑之酌定，均係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。

關於事實一㈠㈡㈣部分，原判決已詳述其量刑之理由，略以：上訴人明知A女年僅16歲，竟為滿足私欲或因懷疑A女與其他男生有聯繫，而有前述犯行。

併考量案發時上訴人與A女交往中，上訴人未予照顧及珍惜，反而利用A女之信任與喜歡，施用詐術使A女被拍攝猥褻行為，對A女造成龐大心理壓力，精神、心靈傷害嚴重，危害A女的身心健全及人格發展。

惟念及上訴人於原審審理時終能坦承犯行，一再表示悔悟，亦瞭解對A女造成嚴重之傷害，但迄今仍未能與A女和解或取得A女之原諒。

兼衡上訴人無前案紀錄、身體狀況、智識程度、工作、家庭及經濟狀況，併同A女之意見等一切情狀，各量處前述之刑（見原判決第9頁）。

亦即已依刑法第57條所定一切情狀，予以審酌，於法並無不合。

有關執行刑之酌定，原判決亦說明略以：考量上訴人所犯4罪，事實一㈠㈡㈣之罪質均屬侵害A女之性影像隱私法益，然事實一㈢為侵害A女自由法益，罪質不同；

及侵害對象僅A女1人，但各次侵害程度不同，爰定其應執行刑為有期徒刑5年6月等語（見原判決第10頁）。

核其所定之執行刑，於刑法第51條第5款之規定，並無違背。

且上訴人所犯本案4罪之宣告刑，其總和為有期徒刑7年6月，最長期刑為4年2月，原判決酌定前述之執行刑，已有相當之寬減，並無濫用裁量權限致過苛之違法。

五、依上說明，上訴人就事實㈠㈡㈣部分指陳各節，或係就原審證據取捨、判斷及量刑裁量職權之適法行使，依憑己意，再事爭執；

或僅單純否認犯罪，就原判決有如何之違法、不當，並未依卷內證據資料具體指摘，均非適法之上訴第三審理由，應認其事實㈠㈡㈣部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

貳、不得上訴第三審（即事實一㈢）部分 一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

二、事實一㈢部分，原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段及刑法第305條規定，論處上訴人犯成年人故意對少年犯恐嚇罪刑。

經核，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條第1項但書所列得例外上訴第三審情形，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人此部分上訴為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
                  刑事第三庭審判長法 官  林立華
                                  法 官  王敏慧
                                  法 官  李麗珠
                                  法 官  陳如玲
                                  法 官  林瑞斌
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  李淳智
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日