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最高法院刑事判決
113年度台上字第2641號
上 訴 人 黃寶人
選任辯護人 方伯勳律師
陳少璿律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月19日第二審判決（111年度上訴字第3748號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14617號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人黃寶人有如原判決事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯未經許可持有非制式手槍罪刑，併諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠本件員警除違法搜索外，並未另有其他合法蒐證作為，致縱無違法搜索，該證據仍會被發現，依假設偵查流程理論之權衡要件，此應作為排除證據能力之審酌因素，原判決就此要件之權衡為相反認定，有理由矛盾之違誤。
㈡原判決以置有本案槍彈之背包中同有上訴人之筆記型電腦、員警查獲本案槍彈時詢問槍彈真假時，上訴人應稱「是真的」等舉措、反應，間接推測本案槍彈為上訴人所持有，復未傳訊員警調查上訴人當時之精神狀態、查明得否排除該槍彈係曾向其借用該車之董國瑞（經諭知無罪確定）、「阿三」所遺之可能性，有理由不備、調查未盡、不適用法則之違法。
㈢就違法搜索扣押取得之本案槍彈之證據能力有無，偵查機關是否惡意違法之權衡要件最為關鍵，原判決未就違法搜索員警之主觀是否惡意傳訊員警而為調查，即認無惡意，有理由不備、調查未盡之違法。
㈣起訴書記載本案子彈為「具殺傷力之非制式子彈2顆、制式子彈2顆、不具殺傷力之非制式子彈3顆」，原判決事實欄則記載「持有如其附表編號二至四所示具殺傷力之非制式子彈3顆、制式子彈2顆」，就起訴書犯罪事實欄所載上訴人持有之7顆子彈僅認定其中5顆子彈犯罪，卻未就其餘2顆子彈不另為無罪諭知，有已受請求事項未予判決之違法。
四、違背法定程序蒐集、調查而得之證據，有無證據能力，我國兼採「權衡理論」，於刑事訴訟法第158條之4明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」
其立法意旨除基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑制違法偵查之原則，防止執法人員為達訴追目的而不計代價、不擇手段取證，另避免僅因執法人員之輕微瑕疵，而使被告逍遙法外，有悖國民感情。
故對於違法搜索、扣押所得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，授權法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。
本件搜索上訴人駕駛暫停於路旁自用小客車後行李箱放置背包之程序，原審依員警搜索之密錄器錄影檔案勘驗筆錄及上訴人與員警相關陳述等其他卷存事證，認其發動固已得上訴人之同意，惟其書面同意之時點在後、事前口頭明示同意之範圍僅限於車內得一目瞭然之部分，不及於後行李箱之背包、提袋內容物，因而仍與刑事訴訟法第131條之1之同意搜索規定不符，然違法搜索所得證據未必禁止其使用，乃依刑事訴訟法第158條之4規定，以：㈠本案員警發動搜索前並非未得上訴人本於自由意思之同意，僅因誤解其範圍即搜索置於後行李箱內之提袋與背包，事後始由被告補行簽具此部分之搜索同意書，並無違法搜索之惡意，違背法定程序之情節尚非重大、㈡搜索之標的係仍具機動性，暫停於開放空間路旁之汽車及其內物品，上訴人受侵害之隱私權益較為輕微、㈢扣案槍彈具殺傷力，且置於車內得隨時取用，對於治安危害嚴重、㈣得有權限之人事前同意，係有權發動無令狀搜索之要件，法固甚為明確，惟倘禁止使用本案槍彈為證據，仍有助於預防將來員警違法取證、㈤本案槍彈作為證據使用，於上訴人之訴訟防禦有重大不利益之影響、㈥本案先係員警據報有危險駕駛情事，而盤查上訴人，再進而對仍具機動性之汽車發動搜索，如另依法定程序取證，並無發現該證據之必然性等各項權衡要件逐一審酌，認容任、排除本案槍彈證據能力之權衡要件兼具，惟本於證據排除理論旨在抑制違法偵查，依確認之事實，本件偵查機關並非惡意規避法律規定，恣意違法取證，客觀上違背法定程序之情節、侵害上訴人之隱私權益均非重大，因認本案槍彈仍得作為證據使用，已詳予論述並記明所憑，所為論斷尚無不合。
至本案槍彈係因上訴人危險駕駛經警據報到場發動盤查，進而搜索發現，如另依法定程序蒐證未必有發現之必然性，員警搜索之違法性與本案槍彈作為證據使用之間的因果關連無從因而中斷或降低，關此權衡要件，應係排除扣案槍彈證據能力之有利因子，原判決則另以證據使用之必要、迫切性，而為相反之評價，固有誤會，惟本案槍彈是否另有發現之必然性，僅係綜合審酌權衡要件之一，前揭之權衡因素本屬例示，並非謂法院應逐一審酌、全數兼顧，因認仍於原判決權衡之結論無礙。
上訴意旨就本案槍彈證據能力之權衡判斷持不同見解，指摘原判決採違法搜索扣押之證物為論罪部分論據，有適用法則不當之違法，核非適法之第三審上訴理由。
五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。
原判決依憑上訴人之部分供述，警方密錄器影像之勘驗筆錄暨擷圖，佐以扣案本案槍彈、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，已載敘憑為判斷上訴人有未經許可持有本案槍彈之犯行，所為分別該當槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪之理由綦詳，復說明置有本案槍彈之背包內，同時亦置放上訴人個人筆記型電腦暨甲基安非他命（施用毒品部分經觀察、勒戒後，不起訴處分確定），前者關乎其隱私、工作與生活等資料，後者屬違禁物而當不致任容他人翻動碰觸、輕易知悉，因認該背包確為其實際管領使用，又其為警查獲本案槍彈時未有驚訝反應，槍彈自外觀觀之，未必得認識其殺傷力之有無，就員警所詢自背包內起獲之本案槍彈真、假，卻即答稱「真的」之舉措與情緒等情，顯就本案槍彈卻有管領事實，綜以證明其主觀上確有持有本案槍彈之主觀犯意，所審酌之依據及判斷之理由，另本於證據取捨之職權行使，對上訴人所辯本案槍彈係其友人董國瑞放置等旨辯詞，何以委無足採，暨董國瑞之自首狀與部分有利證述，何以不足為上訴人有利之認定，悉亦依調查所得之證據論駁明白。
凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指理由不備、不適用法則之違法。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。
又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。
就搜索是否蓄意違法，應自搜索發動之客觀情狀、搜索之執行過程整體觀察，綜合各情而為判斷，本非以個別執法員警之說詞為斷，原判決已敘明認定本案搜索並非本於惡意之審酌依據，未傳喚調查在場員警，核無調查職責未盡之違法。
至上訴人確有所載持有本案槍彈之客觀犯行與故意，亦據原判決記明參酌卷內其他證據佐證不虛之論證，辯護人於原審辯論終結前，除聲請調查傳喚亦曾使用該車之李正三、張時雨，暨勘驗該車車色以查明董國瑞所證不符之車色是否仍可採等節，已別無其他調查證據之聲請(見原審卷第278頁)，原判決就所為聲請何以不具調查必要性，亦均已說明其裁酌理由，以待證事證已臻明確，足以認定上訴人前揭犯行，未就上開事項為調查或勘驗，或為其他無益之調查，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，難認有證據調查未盡之違法。
七、起訴書之犯罪事實欄記載本案經扣案子彈係具殺傷力之非制式子彈2顆、制式子彈2顆、不具殺傷力之非制式子彈3顆，所引應適用之法條則為槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，自僅其中所載具殺傷力之子彈始屬與論罪科刑暨適用法令有關而請求法院審判論究之犯罪事實。
原判決依調查證據結果，認定如其附表編號三所載非制式子彈3顆(即起訴書所載不具殺傷力之非制式子彈3顆)，其中1顆具殺傷力，此部分與已起訴並應論罪之事實具有單一性不可分之關係，依審判不可分原則，自得予以審判、論究。
原判決未詳予說明，固有微疵，仍無所指已受請求事項未予判決之違法。
八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或就無礙於判決本旨判斷之事項，持憑己見率為不同評價，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日
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