最高法院刑事-TPSM,113,台上,2672,20240711,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2672號
上 訴 人 林奕辰


選任辯護人 王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月29日第二審判決（112年度原上訴字第295號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18384號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定，上訴人林奕辰有第一審判決事實欄一所載犯行，犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年，並為沒收之宣告。

上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審量刑之結果，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人之上訴意旨略以：上訴人行為時僅19歲，基於幫助學弟目的而為，沒有獲取報酬，而本案販賣咖啡包係共同正犯劉永明所有，上訴人手上也無毒品來源，在警方逮捕當下復立即提供線索，使檢警迅速追查到共同正犯，犯後態度良好。

本案查獲之30包咖啡包之純質淨重僅8.454公克，本案上訴人之行為與中、大盤毒梟有別，經此刑之宣告後，信無再犯之虞。

若令上訴人入監執行，反斷絕與社會連結，無從達教化之目的。

何況原審以假設上訴人販賣既遂後之情形作為是否宣告緩刑之考量，對上訴人並不公平，亦與緩刑目的不符。

上訴人於另案之臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第20237號、偵緝字第3396號起訴書所指犯行，均尚在審理中，依無罪推定原則，原審據此推認上訴人未生警惕，亦嫌速斷。

原判決未宣告緩刑，有判決不適用法則之違背法令。

四、惟法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此係法院得依職權自由裁量之事項。

而凡與宣告刑是否暫不執行為適當之前述相關情狀，均屬法院裁量時得考量之因素。

原判決已敘明如何認為上訴人並無刑法第74條第1項所定宣告刑暫不執行刑罰為適當之情形（見原判決第4至5頁），其中說明「…達30包，倘流入市面， 勢將危害國人身心健康…」等旨，係在說明上訴人之犯罪行為之情節非輕微，尚無以既遂情節作為是否宣告緩刑之考量因素。

又原判決說明上訴人另有相同類型案件在審理中等情作為不宜宣告緩刑所考量之因素之一，則係其適法之職權行使，該考量尚無涉於另案有罪與否之判斷，與無罪推定原則無關。

是原判決關於不予宣告緩刑之論斷，依法均核無不合。

五、綜上，上訴人之前揭上訴意旨，非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日