最高法院刑事-TPSM,113,台上,2675,20240718,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2675號
上 訴 人 邱宥銓(原名邱彥祺)



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月28日第二審判決（113年度上訴字第949號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第47065、50152號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如其附表一編號20至25部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表一編號20至25所示6罪之刑)部分

一、本件第一審判決認定上訴人邱宥銓有如其附表一編號20至25所載犯行明確，而論處上訴人販賣第二級毒品共6罪刑，並諭知相關沒收及追徵後，因上訴人明示僅就量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於此6罪量刑部分之判決，改判如原判決附表一編號20至25所示有期徒刑2年、2年1月不等之刑，固非無見。

二、惟查：

㈠、刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必須犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

此所謂之最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟如有其他法定減輕事由者，則指適用其他減刑規定減輕其刑後之最低度刑而言。

因此若有其他法定減輕其刑事由，應先適用該法定減刑規定減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌減其刑。

故法院適用法定減刑規定減輕其刑後，如所量處之徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，自無引用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈡、本件原判決就上訴人所犯如其附表一編號20至25之販賣第二級毒品共6罪（該罪之法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑)，認為上訴人於偵查及歷次審判中均自白，復供出其本件所販毒品來源，因而查獲販毒正犯陳沛慈，並以上訴人所犯均情輕法重而堪予憫恕，乃依序適用毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第17條第2項、同條第1項及刑法第59條之規定遞予減輕其刑等旨(見原判決第2至7頁)。

按販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為10年以上有期徒刑。

刑法第66條並明定有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。

原判決就上訴人所犯上開6罪既分別量處有期徒刑2年、2年1月不等之刑期，則其就上訴人所犯最輕法定本刑為10年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，依序適用毒品條例第17條第2項減輕其刑規定及同條第1項減輕或免除其刑規定，遞予減輕其刑後之最低處斷刑為有期徒刑1年8月，已得宣處上開各宣告刑，似無如科以該最低度刑仍嫌過重，而必須依刑法第59條規定酌減其刑之情形存在，惟原判決卻又說明上訴人所犯該6罪依前述毒品條例規定遞減其刑後，均有情輕法重堪予憫恕之處，再依刑法第59條規定酌減其刑，顯有理由矛盾之違誤。

又原判決既認為上訴人所犯上開販賣第二級毒品共6罪之犯罪情節可堪憫恕，縱依上開毒品條例規定遞減其刑後，猶嫌過重（見原判決第7頁)。

如若無訛，則原判決依刑法第59條規定就上開6罪第3度遞減其刑後，卻仍分別量處有期徒刑2年、2年1月不等之刑期，亦有適用法則不當之違誤。

究竟上訴人所犯販賣第二級毒品共6罪，有無情輕法重而得酌減其刑之事由？即屬不明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。

上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，原判決上開違誤，攸關此6罪應否更依刑法第59條規定酌減其刑之事實認定，影響於量刑之結果及適用法則允當與否之審斷，本院無從據以自行判決，應認原判決關於此6罪之量刑部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回(即原判決附表一編號1至19所示19罪之刑)部分:

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件第一審判決認定上訴人有如其附表一編號1至19所示販賣第二級毒品共19次之犯行，因而論處販賣第二級毒品共19罪刑，暨定其應執行之刑，並諭知相關沒收及追徵後，上訴人明示僅就該19罪之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，認為第一審有應適用而未適用刑法第59條規定酌減其刑之違誤，乃撤銷第一審關於該19罪量刑部分之判決，改判科處如原判決附表一編號1至19所示之刑，已詳述其裁量依據及理由。

二、邱宥銓上訴意旨略以：伊並非從事販賣毒品為業，係因與吳聲順及王孫玉熟識，始將持有毒品出售其2人，對社會治安危害非鉅，且伊犯後已深知悔悟，並需扶養未成年子女，實不宜入監服刑，原判決就伊所犯各罪未量處2年以下之有期徒刑，並諭知緩刑，殊有不當云云。

三、惟刑罰之量定及緩刑之宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，其科刑輕重暨宜否暫緩執行之審斷，倘符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。

原判決關於上訴人所犯如其附表一編號1至19所示19罪之量刑，如何以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，而分別量處有期徒刑2年9月、2年10月不等之刑期，已詳予論述說明，復敘明上開各罪所處徒刑，不符合緩刑所規定應受2年以下有期徒刑宣告之前提要件，而無法諭知緩刑之理由。

核其裁量，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。

上訴人上訴意旨對此19罪部分，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞就原審刑罰裁量職權之適法行使，及原判決已詳細論斷之說明，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其關於此19罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日