最高法院刑事-TPSM,113,台上,2694,20240731,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2694號
上 訴 人 林俊諺
林建緯
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月27日第二審判決（112年度上訴字第1395號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33220號、111年度偵字第5440號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林俊諺、林建緯(下稱上訴人2人)有原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審關於未沒收扣案林俊諺所有之IPHONE SE行動電話部分，改諭知扣案林俊諺所有之IPHONE SE行動電話(門號：0000000000號、IMEI碼：000000000000000、000000000000000號)沒收，並維持第一審論處上訴人2人共同販賣第二級毒品2罪刑並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於林俊諺否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

(一)林俊諺部分共同被告林建緯對其不利之證詞，屬共犯自白，應有其他證據補強，方可採用，且林建緯所陳述關於其是否介入毒品交易、毒品之上游、交易方式等情，有前後不一之瑕疵，證人吳則嚀之證述，至多僅足證明其與林建緯間有毒品交易，無從據以推論林俊諺即為林建緯之毒品來源，而證人林禹儂之指認確已受警方之暗示及誘導，檢察官無法證明此等記憶污染或誤判已被排除，自應否定林禹儂指認之證據能力，以避因錯誤指認，而產生誤判。

此外並無其他補強證據，自難認其犯罪事實已達確信等語。

(二)林建緯部分其對犯行坦承不諱，有深切悔悟之心，犯後態度良好，因面臨家庭變故及沉重經濟壓力，不慎誤入歧途而販毒，客觀上應足以引起一般人之同情，且販賣毒品之對象僅2人，數量不多，獲利甚微，非毒品上游，惡性情節與大、中盤毒梟有別，犯罪所生危害不致重大，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑，仍嫌顯過重，犯罪情狀應有可憫恕之處，原判決未審酌上情，逕認其無刑法第59條之酌減其刑規定之適用，且量處有期徒刑1年9月，尚嫌過重，復未宣告緩刑，有失罪刑相當、比例原則之違法等語。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人2人上開共同販賣第二級毒品犯行，係綜合林建緯之自白及於第一審之證述、林俊諺之部分供述、證人(購毒者)吳則嚀、林禹儂於偵查及第一審之證述、如原判決附表(下稱附表)一、二所示之上訴人2人間、林建緯與吳則嚀、林禹儂間之通訊軟體LINE對話紀錄、林建緯帳戶之匯款紀錄(吳則嚀轉入新臺幣（下同）28,000、轉出22,000元予林俊諺、林禹儂轉入6,400元)、內政部警政署刑事警察局民國112年11月1日函及檢附之數位鑑識報告等，酌以卷附其餘證據資料調查之結果而為論斷，並敘明：上開林禹儂於偵查及第一審之證述具任意性，有證據能力；

上訴人2人與吳則嚀之交易，係由林建緯先與吳則嚀議定交易大麻之數量、金額、分裝方式，並聯繫林俊諺將大麻攜至交易地點，由林建緯交付吳則嚀，吳則嚀再將價金(28,000元)匯進林建緯之帳戶，其等2人再為利潤分配(由林建緯帳戶轉帳22,000元給林俊諺)；

上訴人2人與林禹儂之交易，係由林建緯與林禹儂議定交易大麻之數量、金額，由林俊諺直接至約定地點交付大麻予林禹儂，林禹儂再將價金匯款至林建緯帳戶，林建緯將交易對價再交予林俊諺；

吳則嚀於偵查及第一審就「林建緯是否明確說大麻是林俊諺給的」所為陳述之些微出入、附表一對話未顯出林俊諺為林建緯之毒品上游、林俊諺持有之行動電話未經鑑定有何毒品之關鍵字等情，均不能為林俊諺有利之認定；

上訴人2人間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯等旨，綜合卷內其他相關直接、間接證據，其審酌認定事實之依據及判斷之理由，已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，核與卷證相符，就林俊諺所辯何以委無可採，亦依調查所得證據詳予論駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以林建緯之自白及不利於林俊諺之證述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，依所確認之事實，論以共同販賣第二級毒品罪，無違法可指。

林俊諺上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決無補強證據，僅以林建緯之自白對其論罪係屬採證違法等語，顯非適法上訴第三審之理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。

又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定。

再緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違法。

原判決以第一審就林建緯前揭所犯之量刑，已以其之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並以其無視政府杜絕毒品之禁令，恣意販賣第二級毒品藉以牟利，助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，並考量其坦承犯行之犯後態度，再參其販毒之數量、次數、對象、販賣所獲不法利益數額、及家庭、經濟狀況、動機、手段、素行等各情，依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明維持第一審量定刑罰（各有期徒刑1年9月）之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

另敘明審酌林建緯所犯情狀，認無可憫恕之事由，及其尚有販賣第二級毒品大麻之犯行由原審法院以另案審理中，依其涉案程度及犯罪情狀，仍有令其執行刑罰以資警惕之必要，已詳予闡述其理由明確，未予酌減其刑及宣告緩刑，無違法可指。

六、上訴人2人之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，或對原審採證認事或量刑裁量等職權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認其等之上訴為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日