最高法院刑事-TPSM,113,台上,2699,20240731,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2699號
上 訴 人 丘耀東



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月11日第二審判決（113年度上訴字第1146號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第57366號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審因上訴人丘耀東及檢察官均明示僅就第一審判決之科刑部分提起一部上訴，因而撤銷第一審關於諭知附條件緩刑之宣告部分；

另維持第一審關於論上訴人以共同販賣第三級毒品未遂罪所處之有期徒刑1年2月，駁回上訴人與檢察官此部分各在第二審之量刑上訴，已詳敘審酌之依據及裁量之理由。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、刑之量定，是實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已說明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人行為時年僅19歲，於本案係依傳訊指示與喬裝買家之警員進行毒品交易及其種類、數量，所生具體實害有限，對社會造成之危害非重，且非販毒核心角色，僅誘於利益鋌而走險，致罹重典，兼衡其素行、智識程度、工作性質及所得、經濟能力、未婚之家庭生活狀況，暨犯後坦承犯行、態度良好有悔意等一切情狀，而為量刑，既未逾越依刑法第25條第2項未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及歷次審判中均自白及刑法第59條規定遞減其刑後之處斷刑範圍，且無違公平正義情形，而予以維持及補充說明理由。

核其所為量刑已從輕，趨近遞減後之最低度刑，並未違背比例原則及罪刑相當原則，乃屬原審刑罰裁量職權之適法行使，自不得指為有量刑過重之違法。

四、宜否宣告緩刑、緩刑期間之長短、所附加負擔或條件之種類或內容，固屬實體法上賦予法院得為裁量之事項。

惟事實審法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；

法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。

又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。

原判決並敘明上訴人前案被訴涉嫌於民國111年8月22日凌晨4時57分許販賣第三級毒品，業經臺灣新北地方法院以112年度訴字第684號判決判處有期徒刑2年，並為緩刑之宣告；

本案於111年11月6日18時許共同販賣第三級毒品未遂之後，再於111年12月5日晚間8時許被查獲持有及運送第三級毒品罪嫌（另案臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第40203號起訴書、臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第39971號起訴書），有檢察官提出之上開判決書、起訴書及全國刑案資料查註表在卷可稽。

衡酌上訴人並非偶涉刑案，有矯正其行為之必要，因認為前開對其所宣告之刑，並無以暫不執行刑罰為適當之情形，第一審判決諭知附條件緩刑部分，於法不合，難認適法，從而檢察官上訴指摘此附條件緩刑之宣告並非適法，為有理由，自應將第一審判決關於附條件緩刑部分予以撤銷，以資糾正等旨。

所為論斷，經核於法並無不合。

五、法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

稽之卷內資料，上訴人前開於本案前、後涉犯另案業經起訴、判刑資料，既係行為人格惡性之表徵，自可作為撤銷緩刑之裁量依據，原審一併斟酌上開僅須自由證明即為已足之裁量事由，參以上訴人之性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後態度，兼衡人民法律感情等一切情狀，而認定上訴人並無以暫不執行刑罰為適當之情形，於本案不宜宣告緩刑等旨，乃原審刑罰裁量職權之適法行使，且不違背法令，上訴人亦不得以原審撤銷第一審之附條件緩刑宣告為不當，執為提起第三審上訴之理由。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，均謂：本案共同販賣第三級毒品未遂罪部分，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，致量刑過重，要屬違法；

又上訴人已知所警惕，原審執另案未確定之案件為有罪推定，致誤算案情，據以認定上訴人非偶涉刑案，作為撤銷附條件緩刑宣告之依據，亦屬違法等語。

經核皆係憑持己見，對原審刑罰裁量職權之適法行使，任意爭執，或就不影響判決量刑或緩刑之枝節事項，執為指摘，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 梁宏哲
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 8 月 2 日