最高法院刑事-TPSM,113,台上,2731,20240726,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2731號
上 訴 人 胡鐵耀




上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年2月22日第二審判決（112年度金上訴字第2419、2420號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14046、26746號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審論處上訴人胡鐵耀犯3人以上共同詐欺取財共14罪罪刑（均想像競合犯一般洗錢罪，各處如第一審判決附表二編號1至14所載之有期徒刑）並為沒收（追徵）之諭知。

上訴人不服第一審判決之刑提起上訴；

原審審理結果，以上訴人上訴後已與原判決附表（以下除特別記載者外，簡稱附表或僅記載其編號序）編號1、7之被害人成立調解並已賠償，為第一審判決所未及審酌，因而撤銷第一審判決關於此部分刑之宣告，改判處如編號1、7所載之有期徒刑；

編號2-6、8-14部分，則認第一審判決之刑之宣告並無不當，予以維持，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴；

併就以上撤銷改判及駁回上訴部分定其應執行刑為有期徒刑1年11月。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠原判決（本院按：應為第一審判決之誤，下同）附表一所載之提款時間約為民國109年9月8日至11日間，於同一日、自人頭帳戶持卡或臨櫃提領，雖侵害不同被害人之財產法益。

然上訴人非施行詐術之人，不知是否為同一被害人所匯入，且提款時間密接，各次提款行為之獨立性極為薄弱，應評價為一個接續犯。

原審分論併罰，有適用法則不當及判決不備理由之違法。

㈡上訴人身世坎坷，自小無完善之教養及成長環境，且社會經驗淺薄，致受人利用，而有可堪憫恕之情。

原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，有量刑違反平等原則、比例原則及判決不適用法則之違法。

㈢上訴人就附表所載各次犯行，均係依指示提領、轉交，手法相同。

原判決未敘明其中有何區別，各分別論處1年至1年3月之有期徒刑。

又上訴人已與編號1、2、7之被害人和解，卻分別被判處有期徒刑1年及1年1月之不同刑度；

甚至與尚未和解部分量處相同刑度，有違罪刑相符之比例原則，並有不備理由之違法。

㈣原審以上訴人另案受有期徒刑之宣告，作為本案不予緩刑之理由。

然所謂受有期徒刑之宣告，係指裁判確定者而言。

原判決之論斷，於法有違。

四、惟按：㈠上訴係對下級審判決聲明不服之方法，因此，案件須先有下級審之判決，始有上訴可言。

且上訴範圍即受理上訴法院之審判範圍；

上訴人若已明示其上訴之範圍，法院即僅能在該範圍內依法審理，逾此即非上訴法院所應審判。

經查，本件第一審認定上訴人之各次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰（見第一審判決第5頁）。

上訴人僅就第一審判決之刑提起上訴，對第一審判決認定其本案各次犯行應分論併罰部分，並無異議，而不在第二審上訴範圍，自非原審所得審理，亦未經原審判決。

上訴意旨㈠之指摘，係就未經原審裁判之事項而為爭執，自非合法之上訴理由。

㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。

本件原判決就上訴人適用刑法第59條之請求，認為無理由，已詳予說明，略以：上訴人係心智成熟且具謀生能力之成年人，卻不思以正當途徑獲取財物，猶有本案犯行；

考量本案被害人數眾多，受騙金額非低，上訴人參與之次數及經手之金額非少，已造成被害人難以求償之結果，亦形成檢警機關追查金流之障礙等情，客觀上無足以引起一般人同情之情狀，亦無情輕法重情事等語（見原判決第4頁）。

亦即，已就上訴人並非基於特殊之原因、環境或背景而犯本案之罪，致客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，予以說明。

核其論斷，於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。

㈢刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決於科刑時不論維持或撤銷第一審部分，均已具體審酌包括上訴人之素行、犯罪之動機或目的、參與犯罪之手段及參與之程度、造成被害人損失及所生之危害、坦承犯行並與部分被害人成立調解之犯後態度，以及智識程度、職業、家庭經濟情況等刑法第57條所定之一切情狀，而為量刑。

亦即，有關維持部分，因量刑因子並未變更，第一審之量刑如何係適當；

撤銷部分，因第一審漏未審酌上訴人已與編號1、7之被害人調解，而由原來之有期徒刑1年1月及1年2月，改判為有期徒刑1年及1年1月，均詳述其理由（見原判決第5至7頁）。

且原審之量刑，在有期徒刑1年至1年3月之間，或係法定最低度刑，或已接近最低度刑，並無濫用裁量權限致顯然過重之違法情形，自不得指為違法。

㈣原審以上訴人另因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以另案判處應執行有期徒刑1年5月，認為不合宣告緩刑要件（見原判決第8頁）；

而未以「前案受有期徒刑以上刑之宣告已經判決確定」作為絕對不得宣告緩刑要件之理由，雖有欠周延。

惟緩刑之宣告尚有「以暫不執行為適當」之要件，本案上訴人參與詐欺集團之加重詐欺取財，共14罪，被害人眾多，被害金額在新臺幣數萬至20萬元之間（見第一審判決附表一），影響社會秩序非輕，原判決未為緩刑宣告仍屬原審職權適法行使之範疇，不容任意指為違法。

五、依上說明，上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形，不相適合；

或係就原審刑罰裁量職權之合法行使，依憑己見重為指摘，均非適法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日