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最高法院刑事判決
113年度台上字第2830號
上訴人張脩又
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年4月11日第二審判決（112年度上訴字第970號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8642、8643、9914、9986、9987、9991號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人張脩又經第一審判決論處其販賣第二級毒品罪刑及為相關沒收之宣告後，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回其在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。又憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之個案情形者為限。原判決就本件如何不依刑法第59條規定減輕其刑之理由，及如何無依憲法法庭上開判決意旨再予減輕其刑之餘地，均已闡述明確，無違法可言。上訴意旨仍以依本件犯罪之情狀，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，猶嫌過重，有顯可憫恕之處，指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑，有消極不適用法則之違法。係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國113 年7 月5 日
刑事第五庭審判長法 官李英勇
法 官鄧振球
法 官楊智勝
法 官林怡秀
法 官林庚棟
本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚
中 華 民 國113 年7 月9 日
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