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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第3063號
上 訴 人 洪群傑
選任辯護人 羅一順律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月23日第二審判決（113年度上訴字第483號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第6527、6528號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人洪群傑有如第一審判決事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於科刑部分之判決，改判處上訴人有期徒刑2年。
已敘述第一審關於上開部分所為量刑不當，應予撤銷改判及其量刑之理由。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人所購買扣案之毒品咖啡包合計20包，原本係提供自己施用，僅因一時失慮而轉售。
又其於犯後已坦承犯行，且僅販賣1次、數量不多，以及尚未造成實際危害等情，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上顯然足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。
原判決未據以酌減其刑，且未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則，有適用法則不當及理由欠備之違法。
㈡上訴人為家庭經濟支柱、父親及兄長均罹患疾病，經此偵審程序及刑之宣告後，已知所警惕，而無再犯之虞。
本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。
原判決未詳加審酌上情，而未宣告緩刑，有適用法則不當及理由欠備之違法。
四、經查：㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪，並無特殊之原因與環境，且已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑，倘科以減輕其刑後之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。
依上開說明，於法並無不合。
此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決就上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪，經依法遞予減輕其刑，審酌上訴人販賣之數量、未獲利，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑。
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。
此部分上訴意旨，僅泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
㈢緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第74條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。
而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決說明：依上訴人犯罪手法，係於社群軟體上向不特定買家兜售毒品咖啡包，對社會治安影響較鉅等一切情狀，仍難認有暫不執行刑罰為適當之情事等旨，而不予宣告緩刑，依上開說明，尚難遽指違法。
此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決未宣告緩刑，有適用法則不當及理由不備之違法云云，並非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審量刑(包含緩刑)裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
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