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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第3209號
上 訴 人 洪鼎清
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月30日第二審判決（112年度上訴字第5530號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18393號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
本件經第一審審理結果，認定上訴人洪鼎清有如第一審判決犯罪事實欄所載，與少年蕭○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）共同在通訊軟體TELEGRAM上刊登販賣混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等不同成分之毒品咖啡包訊息，並伺機對外販售，嗣為警方喬裝買家購買毒品因而查獲之犯行，因而論上訴人以成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑，及為相關沒收之諭知。
第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決其中關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認為第一審判決之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘其量刑審酌之依據及裁量之理由。
二、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。
又是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，法院縱未適用該條規定酌減上訴人之刑，亦不生違背法令之問題。
本件第一審判決及原判決於審酌量刑時，均係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，具體審酌上訴人為謀私利而犯本件成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，危害社會治安，本不宜輕縱，然考量其犯後已坦承犯行、販賣毒品價量不高，暨其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。
復敘明上訴人本件所犯成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經適用相關規定予以減輕其刑以後，法定刑度已大幅減輕，依其犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨綦詳。
原判決認為第一審判決之量刑，尚稱妥適，遂予維持，因而駁回上訴人明示僅對於第一審判決關於量刑部分在第二審之上訴。
核其對於本件上訴人犯罪科刑輕重之裁量，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。
上訴人上訴意旨猶執相同於原審之主張，謂其本件犯案時年僅24歲，販賣毒品祇1人1次，且僅交易微量且純度甚低之毒品，在尚未流入市面前即為警查獲，並無獲利，犯罪情節輕微，犯後復已坦承犯行，理應量處較輕之刑云云，核其前揭上訴意旨，並非依據卷內資料具體指明原判決之量刑，究有如何顯然逾越法律規範或濫用裁量權限之違法或不當情形，徒就原審刑罰裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
揆諸前揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 1 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 8 月 5 日
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