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最高法院刑事判決
113年度台上字第3225號
上訴人李翃毅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年6月11日第二審判決（113年度上訴字第572號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第13104號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人李翃毅有如第一審判決犯罪事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴，已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略稱：原判決雖依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然減輕之幅度未達二分之一，且未詳為審酌上訴人犯後坦承犯行；與告訴人即被害人陳滇璇成立民事上和解等量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重違法等語。
四、惟查：
刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一；但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。而其所謂減輕其刑至二分之一或三分之二，祇為最低度之規定，法院於本刑二分之一或三分之二以下範圍內，如何減輕或減輕至幾分之幾，本有斟酌裁量之權，亦非必減輕至最低之二分之一或三分之二。
原判決說明：第一審就上訴人所犯毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑（得併科罰金），依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，並審酌上訴意旨所指之上訴人犯後坦承犯行；與告訴人成立民事上和解等一切情狀，而量處有期徒刑2年10月，尚屬適法、允當之旨，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，已屬從輕量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係對原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經說明之事項，徒憑己意，任意指摘為違法，洵非適法之第三審上訴理由。本件關於以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。又原判決認定上訴人想像競合犯刑法第277條第1項傷害罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所定經第二審判決者，不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人關於以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則上訴人所犯傷害罪，即無從併為實體審理，應從程序上逕予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國113 年8 月1 日
刑事第四庭審判長法 官李錦樑
法 官周政達
法 官蘇素娥
法 官錢建榮
法 官林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官林君憲
中 華 民 國113 年8 月5 日
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