最高法院刑事-TPSM,113,台上,493,20240327,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第493號
上 訴 人 郭○○（代號3429-106468A）
（人別資料及住所均詳卷）
選任辯護人 曾宿明律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月8日第二審更審判決（112年度重侵上更一字第3號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11261號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於強制性交部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即強制性交）部分：

一、本件原判決認定上訴人郭○○（代號0000-000000A）與告訴人A女（代號0000-000000，人別資料詳卷）為父女關係，上訴人明知A女為14歲以上未滿18歲之少年，竟基於強制性交之犯意，違反A女之意願，以如原判決附表編號一所示方式，對A女為性交行為1次，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人成年人故意對少年犯強制性交罪刑，固非無見。

二、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

又被害人之指述，不得作為有罪判決之唯一證據，必須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

惟所謂「其他必要之證據」即通稱之補強證據，並不因其為補充性之證據，即認其證明力較為薄弱，而應依補強證據之質量，與被告之自白或被害人之指述（證詞）相互印證，綜合判斷，視其是否足以確信被告之自白或被害人之指述犯罪事實之真實性而定。

故補強證據與被告之自白或被害人之指述為相輔相成之關係，其間互成反比，被害人之指述證明力較弱時，則補強證據之證明力則應較強，反之亦然。

又聞自被害人在審判外陳述之轉述，性質上為傳聞供述，仍祇是被害人指述之重複或累積，屬重複性之累積證據，自不能作為補強證據，此於性侵害犯罪之情形，亦無不同；

然證人所述內容如係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指述具有關聯性，固可為補強證據，但此部分證人所述內容與被害人指述之相互關係，仍有上述原則之適用。

且若行為人係被訴數罪者，因各罪分別獨立，除數罪間有關聯性，一補強證據可同為數罪自白或指述之補強者外，每一罪之自白或指述，皆須補強證據，自不待言。

三、原判決雖認上訴人確有以如原判決附表編號一所示方式，對A女為強制性交1次之犯行，於理由中則以證人𡍼茵茵迭於偵訊、原審審理時證稱：A女陳述被害經過時一直哭，A女是當面開手機的記事本打字給其看，因為A女不敢講，覺得很羞恥，也說自己這樣很髒，後來其陪A女去輔導室，輔導老師有問問題，只要講到此事，A女都要停頓很久才講得出來，講的時候都會流淚，其亦有陪A女去做筆錄，A女被問的過程中也一直哭等語，而認𡍼茵茵係親自經驗、知覺A女陳述遭上訴人性侵之表情態度等舉止與情緒反應等客觀事項，足以作為A女指述上訴人強制性交犯行之補強證據等旨（見原判決第7至8頁）。

然A女係於指述上訴人強制猥褻之犯行，經檢察官為不起訴處分確定後，始以發現新證據，另行具狀提出本件告訴，並於告訴狀內述及上訴人「曾強壓告訴人的頭至其陰莖部位，命告訴人替伊口交」之強制性交犯行（見他5053卷第9頁），是A女此部分指述之補強證據，自需具相當程度之證明力。

惟觀諸𡍼茵茵之證述內容，似均為A女向其陳述上訴人對A女為強制猥褻犯行時，其親自經驗、知覺A女之表情態度等舉止與情緒反應，而未及於A女陳述上訴人對A女為強制性交犯行（即上訴人強壓A女頭部，並將其陰莖插入A女口中）之表情態度等舉止與情緒反應；

且稽諸卷內筆錄，𡍼茵茵於第一審審理時證稱：「（剛聽到妳好像是說偷看洗澡、摸屁股等，當時妳還聽到哪些內容？）那是一開始的時候她（即A女）打字跟我講的內容，可是事後我再追問她的內容還有更深入的，譬如（中略）逼她口交這樣」「（這大概是妳何時從A女那邊聽到的？）是報警過後在事後有再問她」等語（見第一審卷第237頁），亦即𡍼茵茵係於第一審審理時始首次陳述曾聽聞A女陳述上訴人強制性交犯行，且其後亦未證述A女陳述此部分被害經過之心理狀態、認知或所造成之影響；

又𡍼茵茵雖證稱A女於學校輔導老師詢問及警詢而陳述被害經過時，有哭泣、停頓之情，然就所述學校輔導老師詢問部分，卷內並無相關輔導紀錄或輔導老師之證述，A女是否有向輔導老師陳述上訴人強制性交之犯行，已屬不明；

另觀諸卷附A女警詢筆錄記載，亦僅有A女指述上訴人所為強制猥褻犯行部分，似不及於強制性交犯行部分。

從而，A女於事後有無另向𡍼茵茵陳述上訴人對其為強制性交之犯行？若有，A女陳述上訴人此部分犯行時，其心理狀態、認知或所造成之影響為何？A女於學校輔導室詢問及製作警詢筆錄時，有無提及本件強制性交犯行？如有，其陳述時之心理狀態、認知或所造成之影響為何？均屬不明，此攸關𡍼茵茵證言所述A女向其陳述、向輔導老師陳述，及向警員陳述時之表情態度等舉止與情緒反應，是否足為A女指述上訴人強制性交犯行之補強證據，而與上訴人是否確有本件強制性交犯行攸關，原審未予調查、釐清，遽行判決，自難謂無調查職責未盡之違誤。

四、原判決另以A女與其母C女（代號3429-106468C，人別資料詳卷）曾以通訊軟體LINE聯繫，有卷附LINE對話紀錄擷圖可稽，而認C女已知悉上訴人曾對A女在某程度上，甚而涉及性方面之不法侵害等旨（見原判決第9至10頁），以資作為A女指述上訴人強制性交犯行之補強證據。

然C女於偵訊時，經檢察官提示前揭LINE對話紀錄擷圖，C女證稱：係A女告知上訴人偷看A女洗澡，且A女亦告知A女舅媽（即D女，代號3429-106468D，人別資料詳卷）上訴人有偷看A女洗澡，但其並沒看過，經檢察官以C女曾於LINE對話中提及「我還是從他自己講出來，不是從你嘴巴講出來，可憐的是我不是你」、「他又不是強暴你」時，C女則稱：A女說上訴人偷看她洗澡，我忘了「他」是指誰等語（見他5053卷第67至69頁）；

另證人D女於檢察官偵訊時則證稱：A女有告知上訴人對A女不禮貌的事，有偷看A女洗澡，其問C女是否知道上訴人偷看A女洗澡之事等語（見偵31437卷第51頁反面），如果無訛，則C女於LINE對話中所述言詞，縱可認C女已知悉上訴人曾對A女在某程度上，甚而涉及性方面之不法侵害，然C女所以知悉上情，究係聽聞A女轉述被害經過？抑係上訴人向其自承犯行而得知？還是C女親見親聞上訴人犯行過程？C女所知悉之上訴人犯行內容，究係僅及於強制猥褻部分？抑或兼及強制性交犯行？均有不明，此攸關卷附LINE對話紀錄擷圖中C女言詞可否作為A女指述上訴人強制性交犯行之補強證據，原審未予調查、釐清，遽行判決，同難謂無調查職責未盡之違誤。

五、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決此部分既有前揭違法情形，影響於事實之認定及法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即強制猥褻）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人強制猥褻犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處上訴人強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠本案發生時，𡍼茵茵並未在場親眼見聞，其證詞僅係A女陳述之再轉述，自不得資為A女指述之補強證據。

㈡觀諸A女與C女之LINE對話紀錄，C女至多僅提及「連小就（應為「舅」之誤寫）都知道你說你爸偷看你洗澡」、「他又不是強暴你」，其餘內容含糊不清，無從作為A女指述之補強證據。

㈢國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）之精神鑑定報告書已載明A女所罹症狀可能為其個性、長期壓力因應策略及多重壓力（包括可能之性侵害事件、離家獨立之不穩定性、訴訟之進行、社交互動之變化）之共同影響，尚難僅以A女經鑑定有部分壓力反應行為，即認A女有遭上訴人性侵害。

㈣原判決未於事實欄載明上訴人有何以違反A女意願而足以壓抑或妨害A女性自主決定權之方法，逕認上訴人有強制猥褻犯行，顯有事實理由矛盾之違法。

㈤縱依A女證詞，上訴人亦無施以違反A女意願之強制力，且A女仍可選擇拒絕上訴人，A女拒絕上訴人後，上訴人僅藉口不去工作以表達生氣，A女之性自主意思決定顯未達壓抑或妨害之程度，至多僅得論以刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪，原判決適用法律顯有違誤。

㈥上訴人已於更審前原審審理期間與A女達成調解，並給付A女新臺幣（下同）50萬元賠償金，告訴代理人亦同意給予上訴人較輕刑度，堪認量刑基礎已有不同，原判決仍科以與第一審判決相同之刑，顯屬違法。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決係依憑A女之指述，佐以𡍼茵茵陳述聽聞A女陳述遭上訴人強制猥褻犯行時之表情態度等舉止與情緒反應及其他證據資料，認定上訴人有其事實欄所載強制猥褻犯行，已依調查所得證據，詳敘其採證認事之理由；

並對於上訴人所辯：𡍼茵茵之證詞僅係A女陳述之重複性累積證據，不得資為A女指述之補強證據；

臺大醫院之精神鑑定報告書，亦不得資為補強證據；

縱依A女證詞，至多僅得論以刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪云云，何以不足以採信，均已斟酌卷內資料詳加指駁及說明，所為論斷，合乎經驗法則及論理法則，乃其採證認事調查職權之合法行使。

至原判決援引卷附A女與C女之LINE對話紀錄，資為A女指述之補強證據部分，縱有未盡周延之處，已如前述，惟除去該部分之論述，仍應為同一事實之認定，核與判決結果不生影響。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執前揭陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

四、按刑法第224條所謂「違反其（按指被害人）意願之方法」，係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆可該當，其態樣廣泛，舉凡製造使人無知、無助、難逃、不能或難抗情境，均屬之。

又是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之猥褻而為判斷。

原判決於事實欄已說明：上訴人基於強制猥褻之犯意，違反A女之意願，以如原判決附表編號二所示方式（即上訴人自行脫去衣物後，亦要求A女脫光衣服，並以手撫摸A女胸部及下體，以舌頭舔A女胸部，並以陰莖磨蹭A女下體），對A女為猥褻行為（見原判決第2、22頁）；

另於理由欄則說明A女於上訴人為猥褻行為時，有明確表達拒絕、直稱不要，上訴人則以父親之姿發怒，顯已達影響、壓抑A女之意思決定自由之程度，而已侵害A女之性自主決定權，顯屬所謂違反被害人意願之強制方法，縱上訴人所施加之強制手段未訴諸暴力，或非強烈至已使A女不能抗拒之程度，抑或A女除以言語表達拒絕與消極的意願配合外，尚無極力抗拒呼救之表現，仍無礙於強制猥褻罪之成立等旨（見原判決第15頁），業就上訴人所為「違反A女意願之方法」詳為論敘，核無事實理由記載矛盾之情可言，上訴意旨以此指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

五、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，均不能任意指為違法。

原判決審酌第一審已敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人與A女之關係、上訴人之犯後態度等情形，所為量刑並無不當，因而維持第一審所量處之刑，核屬事實審裁量之事項，尚無違法可言。

原判決並說明上訴人雖另有交付A女50萬元，然相較A女所受之身心傷害與上訴人所受刑期，第一審判決之量刑仍無輕重失衡之情等旨（見原判決第19頁），上訴意旨無視於原判決上開論述，仍執陳詞，空言量刑基礎已有變動，指摘原判決違法，顯非適法之上訴第三審理由。

六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日