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最高法院刑事判決
113年度台上字第522號
上 訴 人 羅祈夢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月7日第二審判決（112年度原上訴字第145號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第31673號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為上訴人羅祈夢有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑，並為相關沒收銷燬之諭知。
已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1前段定有明文。
而受搜索人是否出於自願性之真摯同意，則由事實審法院綜合一切情狀，而為判斷。
如其所為判斷職權之行使，未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決已敘明如何認定本件扣案之海洛因2包，係警方經上訴人自願性同意搜索後，在上訴人隨身攜帶之包包內發現並查扣等旨所依憑之證據及理由。
且查上訴人自民國99年起不斷涉案遭檢警偵辦，對於同意搜索之法律效果，當瞭然於胸；
佐以卷附警方搜索現場密錄器譯文顯示，上訴人在警方搜索期間，就警方之提問對答如流，復於員警質疑何以買這麼多夾鍊袋及葡萄糖時，覆以：「你不要在那邊嚇我」；
在警方表示尿液及扣案物都要驗時，或嗆以：「你不要在那邊看我」，或回稱：「拿回去驗，拿回去驗」等情，堪認上訴人對搜索之員警毫無畏懼之情。
又本案毒品係在上訴人隨身攜帶之包包內查獲，而上訴人放置在蕭良正之自用小客車內之塑膠袋，僅查獲葡萄糖、電子磅秤及夾鍊袋等物，有上訴人之供述及警方職務報告可憑。
是縱蕭良正曾表示拒絕警方搜索該車，亦無礙於扣案毒品係經上訴人同意搜索而查扣之認定。
況該塑膠袋係上訴人自行打開供警方查看，亦有警方搜索現場密錄器之譯文可參，亦難謂警方有違法搜索之可言。
準此，益徵原判決認定本案毒品係警方得上訴人自願性同意而搜查扣取等情，無違經驗及論理法則。
上訴意旨漫謂其遭多名警察圍繞，於無奈下始同意搜索，且本案毒品係在蕭良正之車內查扣，而蕭良正並未同意搜索，本件乃違法搜索云云，或與卷內資料不符，或係置原判決之論敘於不顧，就原判決明白論斷之事項，徒憑己見，執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員知悉或有相當之依據合理懷疑其犯罪事實前，主動向其申告，並接受裁判為要件。
原判決已說明何以認定本案無自首規定適用之理由甚詳，經核尚於法無違。
且查扣案葡萄糖外包裝有兒童之圖案及「六鵬葡萄糖」之字樣，與扣案白色粉末之海洛因是裝在透明夾鍊袋內顯然有別。
參以警方在上訴人打開車內塑膠袋時，旋稱：「喔，怎麼這麼多葡萄糖還有分裝袋」，並以扣案白粉量大，又扣得磅秤與為數不少之夾鍊袋暨葡萄糖，而質疑上訴人是否要販賣毒品；
以及上訴人所為：在警方看到毒品前，並未向警方坦承施用或持有毒品之供述等情，堪認警方在上訴人坦承前，已有客觀跡證合理懷疑扣案粉末係海洛因，且無將扣案葡萄糖與海洛因互為混淆之虞。
則原審認定上訴人不構成自首，自無適用法則不當之違法可言。
又原審綜合全案證據資料，認定本案無自首規定之適用，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「有無量刑有關之證據聲請調查？」時，上訴人及其原審指定之辯護人皆答「無」，並未聲請傳喚警員，以證明本件有自首規定之適用。
因上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
上訴意旨徒以在搜索現場指稱為糖的，確是葡萄糖；
原判決未傳喚警方，調查其是否符合自首規定，有調查職責未盡之違法云云，要非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。
綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 陳如玲
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
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