最高法院刑事-TPSM,113,台上,546,20240328,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第546號
上 訴 人 杜元豪


許憲紘



上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月12日第二審判決（112年度上訴字第948號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第25625、30398號，追加起訴案號：同署110年度偵字第32982號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、得上訴第三審部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人杜元豪部分 ㈠本件第一審適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項（第一審判決事實四意圖販賣而持有第三級毒品部分）、刑法第25條第2項（第一審判決事實三販賣第三級毒品未遂部分），論處杜元豪共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，處有期徒刑3年8月），及意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（處有期徒刑1年9月），應執行有期徒刑4年，並為沒收之諭知。

杜元豪不服第一審判決之刑提起第二審上訴；

原審審理後，認為第一審就杜元豪販賣第三級毒品未遂罪部分，未適用刑法第59條為不當，因而撤銷第一審判決關於此部分刑之宣告及執行刑之諭知，改判處杜元豪有期徒刑2年。

意圖販賣而持有第三級毒品上訴部分，則認為第一審判決之刑之宣告並無不當，予以維持，駁回杜元豪關於此部分在第二審之上訴；

並就以上撤銷改判及駁回上訴部分，定應執行有期徒刑2年6月。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

㈡杜元豪上訴意旨略以：1.依杜元豪之第一審陳述，可知杜元豪於民國110年8月初持有第三級毒品愷他命共47包，其中之9包於同年月18日販賣未遂，餘38包則於持有中被查獲。

足見杜元豪本案所犯意圖販賣而持有第三級毒品（38包愷他命），與販賣第三級毒品（愷他命9包），為法條競合，前者為後者所吸收，應不另論罪。

原審就杜元豪有利於己之陳述，未敘明不採之理由，所為之認定與卷內證據亦有未合，自有不依證據認定事實及判決不備理由之違法。

2.杜元豪就意圖販賣而持有第三級毒品部分，已於原審準備程序坦承不諱。

原審認杜元豪否認犯罪，而未依刑法第57條規定從輕量刑，且不適用刑法第59條減刑，恐有誤會。

且杜元豪行為時年僅19，因家庭經濟狀況甚差，父親有身心障礙，為改善家計，一時失察而有本案犯行，縱適用毒品條例第17條第2項規定，仍有可堪憫恕之處，原審未予適用，有判決適用法則不當之違法。

㈢惟按：1.上訴係對下級審判決聲明不服之方法，因此，案件須先有下級審之判決，始有上訴可言。

且上訴範圍即受理上訴法院之審判範圍；

上訴人若已明示其上訴之範圍，法院即僅能在該範圍內依法審理，逾此即非上訴法院所應審判。

查本件第一審認定杜元豪所犯販賣第三級毒品未遂（愷他命9包部分）及意圖販賣而持有第三級毒品（愷他命38包部分），犯意各別，行為互異，應分論併罰（見第一審判決第2、11頁）；

杜元豪提起第二審上訴後於準備程序表示：對第一審認定之犯罪事實及罪名均承認，僅爭執量刑；

辯護人亦稱：第一審認定之二罪均上訴，請求判輕一點各等語；

其後之審判期日亦多次表示就第一審認定之事實及適用法律均承認，僅就刑部分上訴各等語（見原審卷第188、199、318、320頁）。

亦即，杜元豪已明白表示僅就第一審判決之刑上訴，針對第一審判決認定其所犯以上二罪，應分論併罰部分，並無異議，而不在其第二審之上訴範圍。

依前述說明，第一審就杜元豪販賣第三級毒品未遂，及意圖販賣而持有第三級毒品，應如何論罪，因不在第二審上訴範圍，即非原審所得審理，更未經原審判決。

上訴意旨㈠之指摘，係就未經原審裁判之事項而為爭執，自非合法之上訴理由。

2.刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。

經查，原判決認為杜元豪所犯意圖販賣而持有第三級毒品部分，無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：杜元豪意圖販賣而持有第三級毒品犯行，經適用毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑後，相較原本之法定刑，已減輕甚多，而無情輕法重之憾。

且杜元豪持有之愷他命純質淨重70.6984公克，數量非少，如全數出售，有嚴重影響國民身心健康之虞；

杜元豪無畏嚴刑峻厲，僅為貪圖不法利益即鋌而走險，難認情節輕微，且另無特殊原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地等語（見原判決第16、17頁）。

亦即，已就杜元豪並非基於特殊之原因、環境或背景而犯意圖販賣而持有第三級毒品之罪，致客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，予以說明。

核其論斷，於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。

3.刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原審認為第一審關於杜元豪意圖販賣而持有第三級毒品之量刑，並無不當，予以維持，略以：第一審審酌杜元豪明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，為牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，殊值非難；

並考量杜元豪於偵查及準備程序均否認犯罪，於審理時終知坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害、智識程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，而量處前述之刑；

顯已全盤考量本案情節，難認有何失當等語（見原判決第17、18頁）。

經核原判決之論斷，於法並無不合，量定之刑亦屬低度，而無過苛之濫用裁量權限之違法情形。

且杜元豪於第一審準備程序時全部否認犯罪（見110年度訴字第997號卷第66頁筆錄）；

第一審據為量刑之考量，原審予以援用，與卷內證據並無不合。

至於原判決記載：「原審……審酌……並考量被告杜元豪於偵查及『本院』準備程序均否認犯罪，於『本院』審理時終知坦承犯行之犯後態度，……」（見原判決第17頁），依其前後文意，可知不論「原審」或「本院」實均指第一審，原判決未注意區別，僅係用語上之瑕疵，於判決結果，顯無影響，上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。

㈣依上說明，杜元豪指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形，不相適合；

或係就原審裁量職權之合法行使，依憑己見重為指摘，均非適法之上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

杜元豪之上訴既非合法而應從程序上駁回，則其緩刑宣告之請求，本院已無從併予審酌，附此敘明。

三、上訴人許憲紘共同販賣第三級毒品未遂上訴部分原審審理結果，認為許憲紘之犯行明確，因而維持第一審適用刑法第25條第2項，論處許憲紘共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1項之召募他人加入犯罪組織罪，處有期徒刑4年），駁回許憲紘關於此部分在第二審之上訴。

已敘明其調查取捨證據之結果及憑以認定之心證理由，從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

許憲紘上訴意旨泛稱：原判決顯有諸多判決違法之處，難以甘服等語。

就原判決有如何之違法，並未據卷內證據資料具體指摘，自非合法之上訴第三審理由，應認其關於販賣第三級毒品未遂部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、不得上訴第三審部分一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

二、許憲紘被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分（如追加起訴書事實二），原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判論處許憲紘犯毒品條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

許憲紘猶對之提起上訴，為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日