最高法院刑事-TPSM,113,台上,552,20240307,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第552號
上  訴  人  林冠伯                     
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月30日第二審判決（112年度上訴字第643號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8701號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
上訴駁回。
理  由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定，上訴人林冠伯有第一審判決事實欄一所示於民國111年7月10日之販賣第二級毒品甲基安非他命予柯偉倫之犯行，因而論其販賣第二級毒品罪，處有期徒刑10年6月，並為沒收（追徵）之宣告。

上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審量刑之結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人之上訴意旨略以：㈠上訴人供出上游毒販甲男（姓名詳卷），及相關資料之初，即囿於檢警內部職務分配問題，無法再為偵查，於原審審理時再向偵查單位函詢相關偵辦進度後，承辦員警所提出之職務報告記載為：「經宿股檢察官指示，需勘驗上訴人使用之手機，還原上訴人向甲男購毒之相關電磁紀錄，經勘查後無相關電磁紀錄，故宿股檢察官指示因無相關事證等原因，至此結案」，惟上訴人之手機早於111年7月17日遭高雄市政府警察局新興分局查扣，偵查人員未於勘查無結果時讓上訴人參與並表示意見，是本件無法再續為進行上手之偵查，係囿於偵查人員所使用之方式，並非上訴人之責，依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，雖提供予販毒行為人得循再審程序之救濟，然並非阻斷法院於偵查機關未為偵查、起訴前有自行判斷之權，法院原則上不問該檢舉案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集的證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。

從而，上訴人既已提出甲男涉案之資料，且承辦人員亦查得甲男之真實身分，依屏東縣政府警察局屏東分局112年10月12日所附偵查報告（下稱卷附偵查報告）可見偵查機關已經肯認甲男為上訴人販賣毒品之上游，堪認上訴人已符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，原判決未依前揭規定對上訴人減輕其刑，有判決適用法則不當之違背法令情事。

㈡同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，然其法定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金，不可謂不重，而上訴人自查獲以來始終坦承犯行，犯後態度良好，參以上訴人患有身心疾病，遂藉由吸食毒品提振精神及紓解身心不適，且因身心疾病難以尋得工作機會，經濟狀況不佳，致一時失慮而於柯偉倫要求購買毒品時，藉機索取少量毒品，與大毒梟有別，符合刑法第59條酌減其刑之規定，原判決未依刑法第59條之規定對上訴人酌減其刑，有判決不適用法則之違誤。

㈢量刑審酌，應依刑法第57條所列各款逐一檢視、審酌，以類似「盤點存貨」之謹密思維，據實詳予清點，原判決以「縱原審未及審酌上訴人於原審坦承犯行之態度，仍尚乏量刑過重之失」，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情事。

四、惟：㈠原判決已綜合卷內所有關於甲男遭上訴人檢舉販毒之案件偵查情形之相關證據資料以及調查證據之結果，敘明認定甲男迄至本案言詞辯論終結前尚未破獲，並說明何以無法以卷附偵查報告中之影像證明甲男有販賣毒品予上訴人之理由（見原判決第3至4頁），經核並無不合。

上訴意旨猶執卷附偵查報告，指偵查機關已經肯認其提出之資料可以證明甲男為上訴人販賣毒品之上游，係對於原判決已說明論駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。

何況，原判決已說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理由甚詳（見原判決第4至6頁），經核尚無不合。

上訴人之上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形亦不相適合，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國    113   年    3     月    7     日
                  刑事第三庭審判長法 官  林立華
                                  法 官  林瑞斌
                                  法 官  王敏慧
                                  法 官  李麗珠
                                  法 官  陳如玲
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  陳廷彥
中 華 民 國    113   年    3     月    11    日