最高法院刑事-TPSM,113,台上,649,20240314,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第649號
上 訴 人 李耀坤



上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月14日第二審判決（112年度上訴字第469號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15816號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人李耀坤有如原判決所引用第一審判決所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯傷害罪刑，並諭知所處有期徒刑如易科罰金之折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已引用第一審判決所記載之證據及理由，詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由，並補充記載駁回上訴之理由。

三、上訴意旨略稱：上訴人係全盲人士，對於他人之不法攻擊行為，甚難採取立即、必要之正確迴避或防衛行為。

依第一審勘驗現場監視器錄影畫面結果所示，上訴人係突遭告訴人魏愛金攻擊，上訴人為免遭告訴人之持續攻擊，而與告訴人發生拉扯，並將告訴人壓制在地，應屬必要之防衛手段；

於雙方拉扯期間，告訴人之不法攻擊行為仍然存在，上訴人因而為3次反擊行為，均屬刑法第23條規定不罰之正當防衛行為。

又上訴人之反擊行為，縱認非正當防衛行為，惟仍屬「誤想防衛」行為，而阻卻有傷害之故意，至多僅為過失傷害行為。

原判決逕論處上訴人傷害罪刑，有適用法則不當之違法。

四、經查：刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」

係以行為人主觀上具有防衛之意思，客觀上存有緊急防衛情狀之現在不法侵害，出於防衛自己或他人權利，且所施之防衛手段須具有必要性為要件。

所謂「不法之侵害」，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之違反法秩序行為。

所稱「現在」，乃有別於過去與將來，係指不法侵害依其情節迫在眉睫、已經開始、正在繼續而尚未結束而言。

若不法侵害已成過去或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，均無由成立正當防衛。

因此，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。

況互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上，苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，仍無從主張正當防衛。

至於「誤想防衛」，則指客觀上並不存在緊急防衛情狀，然行為人主觀上誤以為存在該情狀，因而進行防衛行為而言。

誤想防衛之成立，須行為人誤以為受到侵害，並出於防衛之意思而為行為，以及行為人主觀上誤認之事實，符合正當防衛之緊急防衛情狀，且其實施之防衛手段具備必要性，始足當之。

原判決說明：依第一審勘驗現場監視器錄影畫面結果所示，告訴人先出手揮向上訴人，上訴人隨即朝告訴人做推出動作，並以拉扯告訴人、抓住告訴人頭髮、捶打告訴人頭部、將告訴人壓制在地、持拐杖揮打告訴人等，予以還擊等情，可見告訴人對上訴人為1次攻擊行為，即遭上訴人多次攻擊，且時間持續長達327秒之久。

而上訴人拉扯、抓住告訴人頭髮時，告訴人欲掙脫上訴人，已無法攻擊上訴人，斯時告訴人並未對上訴人為現在不法之侵害行為，上訴人猶繼續攻擊告訴人，可見上訴人毆打告訴人，係出於傷害之犯意，並非單純對於現在不法侵害所為必要排除之反擊行為。

況依告訴人受傷部位，遍及頭部、肩部、腿部、背部等處，益顯上訴人所為反擊之舉，實超出單純排除告訴人不法之侵害之必要，而不符正當防衛之要件，且亦非過失行為等旨。

依上開說明，於法並無不合，不能任意指摘為違法。

又上訴人主觀上認識之毆打攻擊事實，並無錯誤情形，且不符正當防衛之緊急防衛情狀，而與「誤想防衛」之要件不合。

原判決未認定上訴人有「誤想防衛」，於法並無不合。

上訴意旨猶任意指摘：原判決未認定上訴人所為係正當防衛或「誤想防衛」違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。

五、綜上，本件上訴意旨，係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又本件上訴人所犯刑法第277條第1項傷害罪，雖依民國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。

本件於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於法院，依上述說明，應依施行前之法定程序終結之，自屬得上訴於第三審法院之案件，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 何俏美
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日