最高法院刑事-TPSM,113,台上,739,20240411,1


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最高法院刑事判決
113年度台上字第739號
上 訴 人 古振世



選任辯護人兼
原審辯護人 謝憲愷律師
上 訴 人 潘中泰




選任辯護人 單鴻均律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件,不服臺灣高等法院中華民國112年11月30日第二審判決(112年度金上訴字第27號,起訴案號:臺灣新北地方檢察署108年度偵字第4950、7299、7953、7954、11092、11093、15462、18695號),提起上訴(古振世係由其原審辯護人謝憲愷律師為其利益提起上訴),本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。

是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。

二、本件原審審理結果,認為上訴人古振世、潘中泰(下稱上訴人等)之犯行均已明確,因而:㈠撤銷第一審關於古振世部分及潘中泰罪刑部分之科刑判決,改判1.論處古振世犯3人以上共同詐欺取財共6罪罪刑(均想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪,其中原判決附表五編號3部分,併想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪;

各處如原判決附表五所載之有期徒刑,應執行有期徒刑2年)。

2.適用銀行法第125條之4第2項前段、刑法第59條規定,論處潘中泰犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑(處有期徒刑10月)。

㈡維持第一審沒收潘中泰犯罪所得及扣案手機之諭知,駁回檢察官此部分在第二審之上訴(潘中泰被訴參與犯罪組織、3人以上共同詐欺取財、洗錢等罪嫌部分,維持第一審不另為無罪之諭知,駁回檢察官關於此部分之上訴,而告確定)。

從形式上觀察,並無判決違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨略以:㈠古振世部分1.原判決援引同案被告蔡嘉哲、吳光智、林圳霆於警詢及偵查中之陳述,作為認定古振世犯行之證據。

然林圳霆經傳喚、拘提未到後,古振世雖捨棄傳喚,惟不表示放棄其對質詰問權;

且無確切跡象顯示證人已逃亡或死亡,原審未盡其義務再行拘提,未予古振世反對詰問機會。

原審另以林圳霆與古振世間之通訊軟體之對話紀錄及2人往來之信件,作為林圳霆審判外傳聞證據之補強證據,證明力不足。

原判決援引之蔡嘉哲、吳光智之警詢及偵查中之傳聞,亦乏補強證據,而待釐清。

原審未予調查,逕採不具證據能力之前述證人之陳述,與未經調查無異,自有調查職責未盡之違法。

2.原判決以古振世參與犯罪集團之程度較高,而不予緩刑,尚嫌無據。

蓋宣告緩刑與否應以再社會化及特別預防目的為其考量,與行為人犯行參與之輕重無關。

原審未考慮古振世是否具有再社會化之可能,亦無針對以暫不執行為當有何特別預防目的。

況原判決以古振世確有真摯悔意,於衡量犯罪動機、目的、手段等狀況後,認為量刑上有較大之減讓空間,卻又僅以參與之程度較高,不問是否具再社會化及是否未達成特別預防目的,即不予緩刑,有違刑法第74條及法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項第6目規定之旨意。

㈡潘中泰部分1.原判決以潘中泰於前案(本院按:即侵占罪)執行完畢後,又因非法經營國內外匯兌業務而經法院於另案(下稱另案)審理中為由,認定本案不宜宣告緩刑。

惟該另案尚未確定,原判決將之引為本案判決基礎,已違反無罪推定原則;

更形同自行認定另案有罪而不予緩刑,架空刑法第75條撤銷緩刑之規定,創設法律所未規定之要件(即「緩刑前因故意犯他罪」),有違禁止重複評價原則。

亦即,使潘中泰一方面因另案而於本案無法獲得緩刑宣告,一方面亦因本案而對另案有量刑之不利後果,二者交互影響而均不利於量刑。

2.第一審及原審所認定之犯罪事實及情節均相同,第一審於量刑時,已綜合考量潘中泰尚有另案遭訴之情形,仍為其緩刑之宣告。

原判決未說明第一審就其刑罰量定之職權行使有何不具合理性或妥適性,即撤銷緩刑宣告,亦有未當。

四、惟查:㈠古振世部分1.有關蔡嘉哲、吳光智之審判外之陳述,古振世及其辯護人於原審審理時均表示同意為證據(見原審卷第247、248頁筆錄),且古振世之本案犯行,已經於原審依憑其自白及相關證據資料認定明確(詳後述),古振世復未聲請傳喚蔡、吳2人(見原審卷第247、248、260、261、558、573頁筆錄),可認已無詰問必要;

原判決就其等之審判外陳述亦已敘明何以係適當之理由(見原判決第4頁)。

則原審於踐行法定調查程序後,作為論斷之依據,即不能指為違法。

其次,原審依古振世之聲請,傳喚、拘提林圳霆無著(見原審卷第317頁傳票、第503頁拘提報告書),足見客觀上已無調查可能,古振世亦已捨棄傳喚(見原審卷第556頁筆錄)。

原判決泛稱:古振世同意有證據能力或未聲明異議等語(見原判決第4頁),雖與卷內證據不符。

然原審認古振世有本案犯行,除依憑其表示認罪之陳述外,係併同蔡嘉哲、吳光智、張祐宸等人於警詢或偵查中之陳述,以及古振世與林圳霆間之對話紀錄、林圳霆寄予古振世之信件等證據資料,為論斷之依據(見原判決第4、5頁)。

足見原審援用之林圳霆於偵查中之陳述,縱予除去,仍無礙於事實之認定而影響於判決之結果,自與法律規定理由矛盾之違法情形不同,而不能指為違法。

古振世上訴意旨㈠其餘指摘,則係就屬於原審證據取捨、判斷及心證之形成,依憑己意,就相同之證據,為相異之評價,亦非合法之上訴第三審理由。

2.緩刑之宣告係實體法上賦與法院得為自由裁量之事項,倘其未有逾越法律所規定之範圍,或濫用其權限情形,即不得任意指為違法,而作為上訴第三審之理由。

查原審未宣告古振世緩刑,已敘明其理由略以:古振世於本案詐欺集團中,負責監督、指揮「控線者」,甚至介紹林圳霆加入,並非單純聽從指令之底層角色,其參與詐欺犯罪之程度較高;

參以被害人所受財產損害之數額等情,認其所受刑罰之宣告尚無以暫不執行為適當之情等語(見原判決第20頁)。

亦即,已就古振世所受有期徒刑之宣告,並無「以暫不執行為適當」之理由,予以說明;

雖稍嫌簡略,仍與濫用裁量職權之違法情形不同,自不能指為違法。

㈡潘中泰部分:緩刑之宣告係實體法上賦與法院得為自由裁量之事項,除非逾越法律所規定之範圍,或有濫用裁量權限情形,即不得任意指為違法,已如前述。

本件第一審判處潘中泰有期徒刑10月,緩刑2年,並應於判決確定時起1年內向公庫支付新臺幣10萬元。

原審依檢察官之上訴,認為前述緩刑宣告不當,已詳述其理由,略以:潘中泰之前案經法院判處罪刑並宣告緩刑確定後,緩刑被撤銷,甫執行完畢,即於民國105年8月1日起至107年1月31日間因非法經營地下匯兌業務,經第一審法院於111年12月30日判處有期徒刑5年,現由第二審法院審理中(另案);

潘中泰在前案執行完畢、另案被查獲後,竟自108年1月15日起至同年月23日止再有非法經營地下匯兌業務之本案犯行,顯見其一犯再犯、無視法律制裁且不思悔改,前案之被查獲未使其戒慎警惕,當有執行本案刑罰必要;

第一審認潘中泰係一時失慮而有本案犯行,又認其經此偵、審程序應能知所警惕而無再犯之虞,進而宣告前述之緩刑,顯有未當等語(見原判決第17、18頁)。

亦即已就潘中泰有無再犯之虞、刑罰之宣告是否足以策其自新,予以審酌。

核其論斷、說明,於法並無不合,亦無濫用裁量職權之違法情形。

潘中泰之上訴,係就屬於原審刑罰裁量職權之適法行使,依憑己意,再事爭執,自非合法之上訴第三審理由。

五、依上說明,上訴人等上訴指陳各節,或與法律規定得上訴第三審之違法情形不合,或僅就原審採證認事或刑罰裁量之職權行使,依憑己意,再事爭執,均非合法之上訴第三審理由,應認其等之上訴均違背法律上之程式,俱予駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 4 月 15 日

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