最高法院刑事-TPSM,113,台上,89,20240131,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第89號
上 訴 人 郭春宏




上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年11月2日第二審判決（112年度侵上訴字第64號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第16680號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭春宏有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）所載對未滿14歲之女子為性交共19罪（事實欄一、二同時觸犯修正前拍攝製造兒童為性交猥褻行為之電子訊號、事實欄三同時觸犯修正後拍攝製造兒童性影像）犯行，因而維持第一審就其事實欄一至三，依想像競合犯規定，從重論處上訴人對未滿14歲之女子為性交（想像競合犯修正前拍攝製造兒童為性交猥褻行為之電子訊號、修正後拍攝製造兒童性影像）共18罪罪刑，就事實欄五部分，論處上訴人對未滿14歲之女子為性交1罪罪刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；

另撤銷第一審關於沒收宣告部分，諭知相關沒收，並就上開19罪之刑之部分定應執行有期徒刑8年2月。

已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、上訴人上訴意旨略以：上訴人於原審已提出其與被害人甲女（姓名及年籍資料均詳卷）一同書寫之遺書及甲女右小臂刺有「終生不离宏」等字刺青照片，以證明其等互生情愫，為男女朋友，可徵上訴人本件犯行有情輕法重堪予憫恕之情狀，乃原審置上開有利於上訴人之事證於不顧，未適用刑法第59條規定酌減其刑，殊有未洽等語。

四、惟查：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言。

原判決已說明第一審判決業以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人於本案發生前曾認識另位另案少女，並與之合意性交及對之強制性交，並拍攝此2次性行為過程遭查獲，竟不思記取教訓，於該案偵、審期間，明知甲女為未滿12歲之兒童，心智發育尚未完全健全，對於性行為或性自主觀念缺乏完全自主判斷能力，仍為滿足一己私慾，而與甲女多次為性交行為，並拍攝與甲女性交之電子訊號、性影像，顯已違反維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，所為實屬不當。

惟念上訴人犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、以及未違反甲女意願之手段、情節，暨其自陳之教育程度、健康及家庭經濟狀況，及甲女之法定代理人已表示希望法院對上訴人從重量刑等情而為量刑，經核客觀上並無有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，因而予以維持等旨。

核此部分量刑所為之論斷，屬原審量刑職權之適法行使，於法並無違誤，自不容上訴人任憑己見，再為爭執。

上訴人上訴意旨仍謂原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有所未洽等語，無非係對於原審量刑之適法職權行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

揆之前揭說明，本件上訴人之上訴均為不合法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 2 月 5 日