最高法院刑事-TPSM,113,台上,99,20240125,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第99號
上 訴 人 董士豪


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年10月17日第二審判決（112年度上訴字第795號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第14793號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定上訴人董士豪有其事實欄所載轉讓禁藥甲基安非他命及販賣第二級毒品甲基安非他命予林宇傑之犯行，因而論處上訴人轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關之沒收、追徵。

嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決關於販賣第二級毒品部分之量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於此部分所處之刑及所定應執行刑，改判量處有期徒刑3年6月，另以第一審判決關於轉讓禁藥部分之量刑妥適，乃維持第一審判決關於此部分之量刑（有期徒刑7月），駁回上訴人此部分之上訴，並定應執行刑為有期徒刑3年8月，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

三、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人於偵查及審判中均就本件販賣第二級毒品犯行之主、客觀構成要件供述綦詳，且上訴人並無前科，亦非修習法律，於偵查中又無律師在場，致對於販賣之主觀構成要件評價有所誤會，仍不失為自白，原判決逕認上訴人無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，顯屬違法。

㈡上訴人僅轉讓、販賣甲基安非他命各1次，對象均為同一人，數量甚微，且就販賣部分所獲價差僅新臺幣（下同）500元，充其量僅為毒友間互通有無，犯罪情節難與大規模或跨國運毒者相提並論，犯罪情狀顯可憫恕，依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，應有刑法第59條規定之適用，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦屬違法。

四、毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

由於自白著重在過去犯罪事實之再現，凡就犯罪構成要件事實之全部或主要部分為肯定供述者，即屬自白，至被告就犯罪構成要件事實為自白後，對於此等構成要件事實應成立何罪等為不同之法律上評價，或主張另有阻卻違法、阻卻責任事由者，既非爭執犯罪構成要件事實之存在，尚不能依此即認被告並無自白，而謂無上述減刑規定之適用。

以販賣毒品而言，其與轉讓、合資、代購、幫助施用等行為，客觀上均有將毒品交付予他人之外觀，所不同者，厥為行為人「營利意圖之有無」，而為販賣毒品之主觀構成要件，被告若否認其所為販賣毒品犯行之營利意圖，或就營利意圖相關之重要構成要件事實有所爭執，即難認被告有就所為犯罪自白，自無從邀前開減刑寬典，此與被告坦承其營利意圖或自白相關重要構成要件事實（如坦認有獲得價差或其他利益），但就應成立何罪有所爭執之情形，顯屬有間。

又所謂歷次審判中均自白，依本條立法理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法院最後宣示言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

稽諸本件卷內筆錄，上訴人於檢察官偵訊時，就其販賣第二級毒品犯行，業否認有販賣毒品之故意，而謂其未刻意從中獲取利益，其向林宇傑收款8,500元後，僅交付8,000元予鄭世興，是用以扣抵鄭世興先前欠款云云（見偵二卷第17頁），案經起訴，上訴人於第一審準備程序期日仍辯稱其向林宇傑收款及向鄭世興付款金額有差異，係因鄭世興有向伊借錢，伊並無賺取價差云云（見第一審卷第42頁），嗣於第一審審判程序期日，審判長就被訴事實訊問上訴人時，上訴人雖不否認有本件客觀事實，但仍稱並無販賣、亦未獲利云云（見第一審卷第136頁），顯均爭執所為販賣第二級毒品犯行之主觀構成要件及相關事實，而非僅法律上評價不同；

至上訴人於第一審調查證據完畢進行辯論時，雖稱「我的角色是我想要幫他（按即鄭世興）販賣」，但其後又稱：「我不會想要獲得這種錢」等語（見第一審卷第137頁），亦難認已就營利意圖為自白；

另檢察官於本件起訴書中雖記載上訴人坦承全部犯罪事實，而與前述上訴人於偵訊時之供述態度明顯有間，然事實審法院仍應依客觀證據審認之，不受起訴書記載之拘束。

原判決因認上訴人並無對於販賣第二級毒品罪之重要主觀構成要件事實於偵查及第一審審判時自白，無從依前揭規定減輕其刑，核其論斷，於法尚無違誤。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，徒憑己見，重為爭辯，而指摘原判決未依上述規定減免其刑為違法，自非合法之第三審上訴理由。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

又是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

另憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。

原判決已敘明本案何以無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法尚無違誤，就上訴人轉讓禁藥部分，原判決已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另就上訴人販賣第二級毒品部分，則適用同條例第17條第1項規定減輕其刑，且依原判決之認定，其轉讓禁藥價格達7,000元、販賣第二級毒品價格更達8,500元，其轉讓及販賣之型態均係上訴人收受林宇傑轉帳價款後，再前往林宇傑住處交付毒品，核非毒友間偶發之零星、微量、不滿千元價金之情形，與憲法法庭前開判決意旨所揭示情節極為輕微而顯可憫恕之情形，尚屬有間，客觀上顯難謂猶嫌法重情輕而應本諸上開判決意旨，適用刑法第59條規定遞減其刑。

上訴意旨仍執前揭陳詞，重為爭辯，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日