最高法院刑事-TPSM,113,台抗,933,20240717,1

最高法院刑事裁定
113年度台抗字第933號
抗 告 人 黃郁文
上列抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高

雄分院中華民國113年4月23日定應執行刑之裁定（113年度聲字
第331號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。

理 由
一、本件原裁定以抗告人黃郁文犯如其附表所示貪污治罪條例等罪所處之有期徒刑，均由原審法院判決確定，經檢察官聲請合併定其應執行刑，依刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行刑為有期徒刑16年10月。固非無見。
二、惟按：
(一)刑事訴訟法第370條第1項及第2項規定，除因原審判決適用法條不當而撤銷改判外，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定應執行之刑；
又上開規定於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，同條第3項亦規定甚明。
是於第二審數罪併罰定應執行刑之判決，僅由被告提起上訴，經本院判決部分上訴駁回、部分撤銷發回，而發回部分經更審後仍判處罪刑確定，致上訴審原併罰之數罪在同一審級之不同時間判決確定，除更審之判決有因上訴審適用法條不當而撤銷改判之情形外，事後經檢察官就原上訴審併罰之數罪(先後確定)之各刑聲請合併定應執行之刑時，依不利益變更禁止之相同法理，仍受上揭規定之限制，不得諭知較重於原上訴審數罪併罰所定應執行之刑。
(二)抗告人犯如原裁定附表所示之13罪，係檢察官以同案起訴，由臺灣高雄地方法院以107年度訴字第663號判決(下稱第一審判決)判處13罪刑，抗告人不服提起上訴，原審法院以109年度上訴字第429號判決(下稱原上訴審判決）撤銷第一審判決附表五編號9至12所示部分，改判該部分論處犯對主管事務圖利4罪刑（依序處有期徒刑5年3月、5年3月、5年2月、5年3月。
下稱甲部分）及維持第一審判決附表五編號1至8、13所示9罪刑部分(依序處有期徒刑6年、6年4月、6年3月、6年4月、3年9月、4年、6年6月、3年10月、1年4月。
下稱乙部分），並就甲、乙部分定其應執行之刑為「有期徒刑14年6月」，僅抗告人不服提起上訴，經本院以111年度台上字第2296號判決原上訴審判決附表五編號4、7、11(即原裁定附表編號11至13)部分撤銷發回、其他部分(即原上訴審判決附表五編號1至3 、5 、6 、8至10、12、13[即原裁定附表編號1至10部分]。
下稱丙部分）則從程序上駁回上訴確定。
嗣檢察官就丙部分聲請合併定應執行刑，經原審法院以112年聲字第136號裁定定應執行刑11年6月確定。
而原上訴審判決附表五編號4 、7 、11部分嗣經原審法院以111年度重上更一字第9號更審判決(下稱更審判決)撤銷第一審該部分之判決，改判論處犯公務員共同犯購辦公用物品浮報價額、共同犯經辦公用工程浮報數量罪刑、對主管事務圖利罪刑(依序處有期徒刑5年7月、5年8月、2年7月[即原裁定附表編號11至13之刑]；
更審判決之3罪名與原上訴審判決之3罪名均相同。
下稱丁部分）確定。
有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表等可稽。
原裁定就其附表所示之13罪，酌定應執行「有期徒刑16年10月」，從形式上觀察，雖未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟稽之原上訴審判決就抗告人所犯甲、乙部分之罪合併定應執行有期徒刑14年6月，抗告人所犯丁部分之3罪於更審後，經原審法院就乙部分之原上訴審附表五編號4、7依序改判(由發回前之有期徒刑6年4月、6年6月)減為有期徒刑5年7月、5年8月，就甲部分之原上訴審附表五編號11改判(由發回前之有期徒刑5年2月)減為有期徒刑2年7月。
就丁部分之3宣告刑加總而言，已由原上訴審之有期徒刑18年減為更一審之有期徒刑13年10月，且原上訴審與更一審判決就丁部分3罪認定之罪名均相同。
則原裁定係將丙、丁部分之各罪之刑合併定應執行之刑，丁部分之各罪之刑則已因更審而改判量處較原上訴審為輕之刑度，自應受原上訴審所定應執行刑有期徒刑14年6月之拘束。
原裁定就如其附表所示之13罪，竟定應執行有期徒刑16年10月，顯較重於原上訴審數罪併罰所定應執行之刑。
揆諸上揭說明，其所定之應執行刑，自與不利益變更禁止之規定有違。
抗告意旨執此指摘，自有理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為妥適之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日