最高法院刑事-TPSM,113,台非,115,20240815,1

最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台非字第115號
上  訴  人  最高檢察署檢察總長
被      告  凃嘉鎧                     
上列上訴人因被告加重詐欺案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國113年3月5日第二審確定判決（112年度金上訴字第565號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第1933、1934、1935、1936、2811、4651、5094號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主  文
原判決撤銷。
理  由

壹、非常上訴意旨稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

次按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。

但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，亦為同法第369條第1項所明訂（定），是第二審法院將下級審判決撤銷時，以自為判決為原則，符合法定情形時始得發回為例外。

二、經查，被告凃嘉鎧因詐欺等案，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度偵字第2811號、偵字第14452號及16980號等提起公訴及移送併辦，經臺灣臺南地方法院審理後，於民國111年12月27日，以111年度金訴字第302號等判決無罪，嗣經檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以112年度金上訴字第565號判決（下稱原判決）認：因起訴書主張被告犯行構成幫助犯，然僅記載幫助行為事項及此部分之證據，對正犯之犯罪事實及證明方法則有缺漏，第一審法院應先依刑事訴訟法第161條第2項裁定定期命檢察官補正，然卻未為此裁定即判決被告無罪，該瑕疵無從由二審之審理程序加以補正，情形與刑事訴訟法第369條第1項但書所定『諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決』等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形，實屬相當，是依該條第1項但書之立法精神及規範目的，判決將本案發回原審法院，此固非無見。

三、惟按：㈠前開刑事訴訟法第369條第1項但書規定，係因管轄錯誤、免訴或不受理之判決，均屬程序上之判決，得不經言詞辯論為之，通常於第一審並未經實體審理，若二審得自為判決，實質上等於少一審級，故二審法院若認原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院更為審判，目的在維護當事人之審級利益（參最高法院97年度台上字第2391號判決意旨）。

反之，若非屬該條第1項但書所列情形而已為實體判決者，二審法院若認上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法時，即『應』將原審判決經上訴之部分撤銷後就該案自為判決，此乃法律所明定，即應撤銷後自為判決，始屬合法。

㈡況現行刑事訴訟法通常程序之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就卷內所有證據資料，重新踐行調查程序，有最高法院98年度台上字第4219號判決可參。

申言之，第二審應為完全而重複之審理，可說是完整的『第二個事實審』或稱為『第二個第一審』（參林鈺雄，刑事訴訟法下冊，112年9月12版，410頁），從而，第二審法院若認有檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，自應依刑事訴訟法第161條第2項規定以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。

然原判決逕以『依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的』為由，創設法律所無之依據，逸脫法律規定，將該第一審判決撤銷後發回，顯有適用法則不當之違法。

㈢再者，原判決謂『斟酌原審法院，未進行實質審判程序，剝奪被告及檢察官攻防之機會，即逕行為實體判決，違反刑事訴訟法之直接審理主義及言詞審理主義』，然查，臺灣臺南地方法院上開判決明載『訊據凃嘉鎧坦承有介紹范瑀珍提供帳戶給陳建升，余天泰則坦承有領取附表五所示款項等事實，然均堅決否認有何上開犯行』（該判決第16頁）；

經調卷詳閱相關筆錄，亦明載：法官於訊問確認被告即凃嘉鎧姓名人別、檢察官陳述起訴及移送併辦概要後，法官繼依法告知被告犯罪嫌疑、所犯罪名及相關法律權利，於訊問被告前法官並諭知請檢察官查明：『凃嘉鎧雖介紹范瑀珍提供第一銀行金城分行帳號000-00000000000號帳戶及新光銀行帳號000-0000000000000號帳戶，然起訴書附表二被害人被詐騙之款項，均未曾匯入上開二帳戶，為何認為凃嘉鎧有起訴書所載之犯罪事實？』，被告凃嘉鎧針對法官之訊問，則答稱：『（問：對於檢察官所起訴、移送併辦之犯罪事實及罪名，有何意見？）我承認有介紹范瑀珍提供帳戶給陳建升』、『（問：對於檢察官所提出之前開證據方法之證據能力，有何意見？）（提示並告以要旨）沒有意見』、『（法官諭請被告、辯護人提出證明答辯要旨內容之證據方法及其待證事實）無』（詳參臺灣臺南地方法院111年6月10日準備程序筆錄），換言之，臺灣臺南地方法院之原審程序，應無原判決所指摘之未進行實質審判程序、剝奪被告及檢察官攻防之機會即逕行為實體判決，違反刑事訴訟法之直接審理主義及言詞審理主義之情形，故原判決此一認定，應有判決不載理由之違法。

㈣末按『非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

必原判決不利於被告，經另行判決；

或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

…故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量』、『除與統一適用法令有關；

或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；

或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。

…所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。

詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當』，有最高法院97年度第4次刑事庭會議決議可參。

本件原判決無視現行通常程序第二審為覆審制之制度現況，逕行擴張法條文義、創設法律所無之發回依據，就此應有統一法律適用之必要，況原判決係將原一審無罪判決撤銷發回，對被告之不利至為顯然，自得提起非常上訴救濟。

四、揆諸前開說明，原判決違背法令，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴」等語。

貳、經查：一、被告被訴加重詐欺之本案（起訴意旨略以：被告明知其友人陳建升為暱稱「NN」、「天龍B」等人所屬之詐欺集團成員，仍介紹范瑀珍與陳建升認識，並由范瑀珍提供其名下之銀行之帳戶〈下稱系爭帳戶〉給陳建升，供陳建升綁定其他人頭帳戶之網路銀行帳號使用，認被告所為涉犯刑法第30條第1項、第339條之4第1項第2款之幫助三人以上共同詐欺取財罪嫌），第一審審理結果，以檢察官並未舉證證明有何被害人因遭詐欺而匯款至系爭帳戶為主要理由，而認被告無被訴之加重詐欺犯行，並說明：檢察官審理中所提出之被害人林保良等16人匯款至系爭帳戶之事證（即111年7月28日111年度蒞字第6703號補充理由書，下稱補充理由書），係擴張被告之犯罪事實，不具起訴效力，而不得審判等語（見第一審判決理由六.），有第一審判決可按。

又檢察官不服前述第一審判決提起第二審上訴，原判決審理後，撤銷第一審諭知被告無罪部分之判決，發回第一審法院，略以：㈠本案起訴書就正犯即詐欺集團成員如何犯罪之具體事項，雖全無記載亦未提出具體證據，但應由（第一審）法院依刑事訴訟法第161條第2項規定，定期命檢察官補正；

第一審未依法命補正，逕就卷內相關事證比對，進而諭知被告無罪，有未受請求事項予以判決之違法。

㈡檢察官提出之補充理由書，僅陳明補充犯罪被害人資料（證據），未明確說明詐欺集團正犯犯罪之具體事項為何，難認起訴事實已臻明確；

第一審未依前述規定命補正，訴訟程序已有瑕疵。

且檢察官提出補充理由書後，被告於審判期日無正當理由未到庭而全然不知檢察官究竟對被告如何具體幫助他人犯罪（正犯之犯罪內容）；

第一審逕為裁判，對當事人均屬突襲，於訴訟程序有嚴重瑕疵。

㈢以上情形與刑事訴訟法第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經實質審理而少一個審級之情形相當，依立法精神及規範目的，有將本案發回第一審之必要等語（見原判決理由四.）。

二、惟按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原（第一）審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。

但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。

此項但書之規定，係因第一審未經實體判決，為維護當事人之審級利益始然。

惟有礙當事人尤其是被告審級利益之事項多端，如應行合議審判之案件以獨任法官審理、未經合法傳喚而逕予審判、未依法指定辯護人，乃至已受請求之事項未予判決等，均為其例；

刑事訴訟法第369條第1項僅就未經實體審理之諭知管轄錯誤、免訴、不受理判決係不當而撤銷之情形，規定應將之發回原審，係因我國刑事訴訟法之第二審訴訟，本質上仍為「覆審」，倘認第二審上訴合法，受理上訴之法院即應於上訴範圍內為完全重複之審理，並自為上訴有無理由之判決，至於第一審判決之其餘瑕疵，不論屬程序或實體事項，原則上已因覆審而獲治癒，應由第二審法院逕為審判，而不得將第一審判決撤銷發回。

本案第一審係諭知被告無罪而非管轄錯誤、免訴、不受理之判決，原審復未認檢察官提起之第二審上訴不合法，依前述說明，即應自為有無理由之判斷（判決）。

亦即，若認起訴書之記載不合法律規定之程式，或認檢察官所提之補充理由書猶未完備，且屬得補正之事項，自應依法命檢察官補正；

若屬不得命補正事項，則應依刑事訴訟法第303條規定諭知不受理之判決；

若認起訴程式已完備且無其他違法情形，則應於實體審理後自為有無理由之判決。

原判決依刑事訴訟法第369條第1項但書規定將本案關於被告部分發回第一審法院，於法自有未合，且不利於被告。

案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，以資救濟。

又原判決經撤銷後，原第二審合法上訴後之訴訟程序當即回復，原審自應依判決前之程序更為審判，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 15 日
                  刑事第三庭審判長法 官  林立華
                                  法 官  王敏慧
                                  法 官  李麗珠
                                  法 官  陳如玲
                                  法 官  林瑞斌
本件正本證明與原本無異
                                  書記官  李淳智
中 華 民 國 113 年 8 月 19 日