最高法院刑事-TPSM,113,台非,12,20240131,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第12號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 林政錡




上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國97年7月17日第一審確定判決（97年度訴字第32號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署96年度偵字第8528號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按民國94年5月18日修正之少年事件處理法第83條之1第1項規定『少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』

此項規定少年受刑之執行完畢滿三年者視為未受刑之宣告。

換言之，少年犯前受刑之執行完畢三年後再犯有期徒刑之罪，因少年前案視為未受刑之宣告而不構成累犯。

二、經查被告林政錡前案因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第2750號判決判處有期徒刑3年確定，於民國91年2月13日執行完畢。

另明知未經許可不得持有具有殺傷力之子彈，竟於94年年初自真實姓名年籍不詳綽號「春厲」之成年男子處，取得土造金屬槍管1支而持有之，復未經許可不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，於95年間至高雄市六合夜市華山論劍玩具店購買玩具槍1支，旋在不詳地點，將上開自「春厲」購買之土造金屬槍管1支換裝至前揭玩具槍中，而無故製造具有殺傷力之改造手槍1枝並持有之。

再查被告所犯前案經臺灣高雄地方法院86年度訴字第2750號判決（被告係00年0月0日出生，於犯罪行為時，尚未滿18歲為少年案件），被告所受有期徒刑之處罰執行完畢已滿三年，依少年事件處理法第83條之1第1項規定，視為未受刑之宣告，被告於少年案件執行完畢（91年2月13日)滿三年後始於95年間至高雄市六合夜市華山論劍玩具店購買玩具槍1支，旋在不詳地點，將上開自「春厲」購買之土造金屬槍管1支換裝至前揭玩具槍中，而無故製造具有殺傷力之改造手槍1枝並持有之。

依少年事件處理法第83條之1第1項規定，被告前案所犯既係少年案件且已執行完畢滿三年，視為未受刑之宣告而不適用累犯規定加重其刑；

乃原判決竟依累犯之規定判處罪刑確定，自有判決適用法則不當之違法，其判決自亦違背法令。

另原判決僅附表編號1非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝不構成累犯，原判決其餘附表2、3、4、5、6之犯罪行為均構成累犯，併此敘明。

三、上開案件既經確定，且於被告不利。

爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、我國非常上訴之提起權人採檢察總長獨占制，至非常上訴是否提起，則採便宜主義，檢察總長有裁量權。

刑事訴訟法第442條規定，檢察官發見確定判決案件之審判有違背法令情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長；

同法第443條規定，提起非常上訴，應以非常上訴書敘述理由，提出於最高法院為之。

是其以言詞提出者，為法所不許；

且提起非常上訴應以書狀敘述理由，與通常訴訟程序之第三審上訴書狀，其理由與書狀可分別提出，即理由可於後補提者（刑事訴訟法第382條第1項參照）不同。

所謂提起非常上訴之敘述理由，乃指敘述原確定判決之案件，其審判有何違背法令之事實及證據而言。

從而檢察總長提起非常上訴，應以書狀敘明所指審判違背法令情形所憑相關事證，俾得據以審判，始為適法。

又非常上訴既屬非常之救濟程序，且法定提起權人係法律專家，自知悉於此，則其未敘明原確定判決之審判如何違背法令所憑事實及證據者，最高法院自無命補正之必要。

先予說明。

三、本院按：累犯之成立，依刑法第47條第1項規定，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

而少年事件處理法第83條之1第1項明定：少年受刑之執行完畢或赦免3年後，視為未曾受各該宣告。

其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，不受歧視致更生之路受阻。

是少年受有期徒刑之執行完畢或赦免3年後，因已視為未曾受各該刑之宣告，固不能據此論以累犯。

然倘若行為人另因其他「非少年犯」之犯罪而受有期徒刑執行完畢，復於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，亦符合刑法第47條第1項之要件者，其據此成立累犯之判斷，自不因另案少年犯罪受有期徒刑執行完畢3年後，視為未曾受該刑宣告而有影響。

即令前述情形原確定判決對於成立累犯有關少年前案紀錄之說明，有欠周延，仍無適用法則不當之違法可言。

查原確定判決認定被告林政錡非法製造其事實欄（下稱事實欄）一之㈠所示可發射子彈具殺傷力槍枝等犯行成立累犯，於其理由欄（下稱理由欄）二說明「被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國87年2月20日，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第2750號判決判處有期徒刑3年確定，於91年2月13日執行完畢；

復因施用毒品案件，於95年4月24日，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第1744號判決判處有期徒刑4月確定，於95年11月12日執行完畢，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯」。

而被告係00年0月0日生，其於86年1月14日（行為時未滿18歲）犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經臺灣高雄地方法院86年度訴字第2750號判決判處有期徒刑3年，於91年2月13日縮刑期滿執行完畢（下稱甲罪前案）3年後，因已視為未曾受各該宣告，固不得資為認定本件犯罪成立累犯之基礎。

然被告另案於95年1月21日1時30分為警採尿回溯前24小時內之某時許（已非少年），犯施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院95年度簡字第1744號判決判處有期徒刑4月，於95年11月12日執行完畢（下稱乙罪前案。

嗣於98年4月16日始另經裁定減刑及定應執行刑，不影響本案累犯之判斷），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

而原確定判決論處被告犯事實欄一之㈠所示非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，所認定之犯罪事實係：被告於94年間取得土造金屬槍管1支（原確定判決另就被告持有事實欄一之㈠所示具有殺傷力之子彈部分論處其附表編號2所示非法持有子彈罪刑。

非常上訴書已說明非法持有子彈部分構成累犯），明知未經許可不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，復於95年間購買玩具槍1支，旋在不詳地點，將上開土造金屬槍管1支換裝至前揭玩具槍中，而無故製造本件具有殺傷力之改造手槍1支並持有之（迄96年9月19日凌晨，另因事實欄一之㈣所示犯行遇警查緝拒捕，始為警查扣其持有本件槍枝）。

並於理由欄二說明：被告製造事實欄一之㈠所示槍枝，核係犯（裁判時）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其製造上開槍枝後無故持有槍枝部分，為其製造行為所吸收，不另論罪。

如若無訛，原確定判決認定被告「於95年間」製造本件槍枝之犯罪時間，是否係在上開被告犯乙罪前案有期徒刑於95年11月12日執行完畢後，因而成立累犯？甚或其非法製造本件槍枝完成後，仍無故繼續持有至96年9月19日始為警查獲，是否於乙罪前案有期徒刑執行完畢後，仍繼續其持有本件槍枝犯行，因而成立累犯？均有未明。

非常上訴執以指摘該案件之審判違背法令，復未詳予勾稽釐清，針對原確定判決所列載說明之乙罪前案有期徒刑執行完畢各情，何以無足為被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪成立累犯之原因，於非常上訴書敘明所指案件審判違背法令之具體事實及證據，僅泛言原確定判決認定累犯所憑被告少年時犯甲罪前案之有期徒刑執行完畢3年後，依少年事件處理法第83條之1第1項規定，已視為未曾受各該宣告，不得據以認定累犯為由，逕謂原確定判決前述關於累犯之認定違誤，而有適用法則不當之違背法令，依照上開說明，難謂適法。

本件非常上訴執以指摘原確定判決違背法令，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 朱瑞娟
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 2 月 5 日