最高法院刑事-TPSM,113,台非,13,20240125,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第13號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 李建品


上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國111年1月25日第一審確定判決（110年度侵訴字第54號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第5118號、110年度營偵字第647號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者， 於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。

故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。

本條所謂『受2年以下有期徒刑之宣告』，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；

然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。

換言之，被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。

若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨。

舊例固曾有：「緩刑以宣告刑為標準，而非以執行刑為標準。

故同時宣告數個4等有期徒刑以下之刑，亦得緩刑」（大理院統字第334號解釋）；

「若數罪之刑均在2年以下，其一罪經宣告緩刑者，該緩刑之宣告如撤銷時，自應依刑法第72條定其應執行之刑」（司法院院字第781號解釋）等見解，與本條之立法目的未合，為本院所不採。

故數罪併罰案件，法院依刑法第51條之規定，於同一判決內分別宣告其罪之刑，縱未定其應執行之刑，檢察官因仍得依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院裁定之，固不能認為違法。

然法院如同時為被告緩刑之宣告者，仍應依法先定其應執行之刑，必以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始為適法。

有最高法院111年台上字第1799號判決可參，經查：原判決就本件被告所犯：(1)對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑6月。

應執行有期徒刑8月。

(2)又犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑1年6月。

（3）又犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日等4罪之數罪併罰案件，在檢察官尚未依刑法第51條規定就上開4罪，聲請法院定其應執行刑前，在無從確定以其4罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下時，遽就上開4罪均為緩刑宣告，核依上開最高法院判決意旨，其緩刑之宣告即有適用法則不當之違誤。

二、案經確定，且無從以檢察官另行聲請法院裁定定其應執行刑之方式解決，為憑供檢察官執行緩刑有合法之依據，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：

(一)判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378條定有明文。

又非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之特別救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

除與統一適用法令有關；

或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘該判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；

或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。

所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。

亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋、釐清之必要，或對法之續造有重要意義者，或為確保裁判之一致性，以杜同法異判之弊，始克相當。

又倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且實務上並無爭議者，例如本院已著有判決在案，其對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，尚無提起非常上訴之必要。

(二)按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；

或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當，始得為緩刑之宣告。

刑法第74條第1項定有明文。

本條項所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑；

如係數罪併罰者，係指依各罪宣告刑所定之應執行刑。

亦即於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾有期徒刑2年以外，尚須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。

另刑法第50條第1項但書、第2項規定，就得易科與不得易科罰金之罪；

得易科罰金與不得易服社會勞動之罪；

得易服社會勞動與不得易科罰金之罪；

得易服社會勞動與不得易服社會勞動之罪，固須待受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依刑法第51條之規定定其應執行刑，致法院於本案犯數罪併罰之案件，未能於各宣告刑之同時，一併定應執行刑。

惟於各宣告刑均未逾有期徒刑2年，且數罪宣告刑合計亦未超過2年者，基於如上說明，始符刑法第74條第1項所指「受2年以下有期徒刑之宣告」要件，而得為緩刑之宣告。

原確定判決就被告所犯數罪併罰案件，共計宣告4罪刑，分別為：1.對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑6月。

應執行有期徒刑8月。

2.犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑1年6月。

3.犯成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

分別為得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動及易科罰金之罪，以及得易科罰金之罪。

其前2罪已定應執行刑及後2罪之宣告刑，合計已逾有期徒刑2年，尚不得為緩刑之宣告。

原確定判決為附條件均緩刑5年之宣告，有適用法則不當之違背法令情形。

惟原確定判決尚非不利於被告，且此法律文義明確，於實務上向無爭議，非常上訴意旨，亦未指明本院就此等法律見解有何爭議，或有何原則上之重要性之情形，於統一法令之適用尚無助益，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日